Краеугольным камнем МГП является принцип проведения различия, согласно которому стороны в вооруженном конфликте должны всегда «проводить различие между гражданским населением и комбатантами, а также между гражданскими объектами и военными объектами и соответственно направлять свои действия только против военных объектов» (Статья 48 Дополнительного протокола I). Это означает, что должны существовать четкие границы между понятием «гражданское население» (которое является покровительствуемыми лицами, в отношении которых запрещено умышленное нападение, если только они не поменяют свой статус на комбатантов/не берутся за оружие, см., например, Статью 50 (1) Дополнительного протокола I), и понятием «комбатанты» (которые могут быть объектом умышленного нападения). Правильная классификация важна, поскольку в ситуациях международного вооруженного конфликта в соответствии с Женевской конвенцией III комбатанты имеют право на защиту в качестве военнопленных после захвата; и «могут преследоваться только «за нарушения международного гуманитарного права, в частности военные преступления» (статья 43(2) Дополнительного протокола I). Несмотря на то, что государства не согласны распространять такие привилегии комбатантов, участвующих в немеждународных вооруженных конфликтах, на членов организованных вооруженных групп или гражданских лиц, принимающих прямое участие в военных действиях, они могут принять решение обращаться с захваченными бойцами как с военнопленными по принципиальным соображениям. (Полезным источником при подготовке этого раздела стали работы Malzer, 2016, и Pejic, 2012, гл. 7).
В этом разделе представлен обзор правил, регулирующих классификацию комбатантов (международный вооруженный конфликт) и боевиков (немеждународный вооруженный конфликт), и определяются некоторые спорные вопросы, связанные с классификацией негосударственных террористических акторов, например «Аль-Каиды» и ИГИЛ.
Все члены воюющей стороны конфликта, государственные или негосударственные, являются комбатантами. Исключение из этого общего правила составляет персонал, выполняющий исключительно гуманитарные функции (медицинский и религиозный персонал) (статья 43(2) Дополнительного протокола I).
Комбатантами (а также соответственно военнопленными), как это определяется МГП, являются все члены вооруженных сил государства или групп, приравненных к ним, как это определено Женевской конвенцией III (статьи 4(A)(1)-(3), и (6)). Примечательно, что в статье 4(A)(2) в отношении комбатантов нерегулярных войск, например тех, кто участвует в военных действиях в составе ополчения или движений сопротивления, определяется 4 основных условия, которые должны быть удовлетворены для применения к ним положений Конвенции:
a) Находятся под командованием лица, ответственного за своих подчиненных;
b) Имеют определенный и видимый издали отличительный знак;
c) Открыто носят оружие;
d) Проводят свои операции в соответствии с законами и обычаями войны
При этом эти первоначальные критерии в Дополнительном протоколе I были видоизменены с целью возможности применения положений Женевских конвенций (статья 1(4)) к нетрадиционным формам ведения войн, таким как, например, борьба против колониального господства и иностранной оккупации, которые, по мнению некоторых, являются террористической деятельностью. Несмотря на некоторый положительный эффект таких поправок, в частности, в отношении защиты гражданского населения, связанной с реалиями партизанской войны, они также привели к смягчению первоначальных критериев и, как результат, меньшей ясности в вопросе о том, кто является комбатантом в целях МГП. Такие неопределённости усугубляются сохраняющимися разногласиями относительно того, занимаются ли, по крайней мере, некоторые вооруженные группы законной борьбой за самоопределение или преступной террористической деятельностью.
Дополнительный протокол I определяет вооруженные силы как состоящие «из всех организованных вооруженных сил, групп и подразделений, находящихся под командованием лица, ответственного перед этой стороной за поведение своих подчиненных» (статья 43(1)). Примечательно, что в статье 44(3) Дополнительного протокола I было смягчено обязательство комбатантов отличать себя. Эти изменения могут быть описаны следующим образом:
Тогда как традиционно воюющие, не отличавшие себя от гражданского населения, навсегда утрачивали свой статус комбатанта, Дополнительный протокол I теперь позволял комбатантам в определённых обстоятельствах отличать себя только открытым ношением оружия во время военного столкновения и в то время, когда они находятся на виду у противника в ходе военного развертывания, предшествующего атаке.
Это может иметь неблагоприятные последствия для тех лиц, кто не в полной мере соблюдает положения МГП. Например, такие лица могут не получить статус военнопленного в случае захвата (см. статью 46 Дополнительного протокола I). Как и в случае комбатантов, которые отвечают всем четырем критериям, те комбатанты, которые не отвечают им, могут быть аналогичным образом привлечены к уголовной ответственности за нарушение МГП.
Такие изменения, которые понимались и ожидались участвовавшими делегатами, будут применяться в исключительных случаях. Например, в случаях когда «вследствие характера вооруженных действий» вооруженный комбатант не имел возможности отличить себя ничем кроме открытого ношения оружия во время военного столкновения или до его начала, в частности в ходе национально-освободительной борьбы или ситуаций оккупации. При этом некоторые страны выразили серьезную озабоченность, в том числе США, которые до сих пор отказываются ратифицировать Дополнительный протокол I (и Протокол II), поскольку такие поправки таят в себе угрозу применения их к «террористам» и их защите.
На практике значимость такой озабоченности была минимальной по той причине, что обязательства, такие как защита гражданского населения, носят абсолютный характер в соответствии с Женевскими конвенциями; акты насилия, происходящие между признанными комбатантами, являются законными и не представляют собой террористическую деятельность; число национально-освободительных движений и других ситуаций, предусматриваемых статьей 1(4) Дополнительного протокола I, весьма незначительно; и большинство государств стали сторонами Дополнительного протокола I, что позволяет предположить, что они не согласны с тем, что эти поправки способствуют осуществлению террористических актов.
Также необходимо отметить, что прямое участие гражданского населения в военных действиях само по себе не считается военным преступлением (если только не осуществляется вероломно), поскольку является неизбежным обстоятельством вооруженного конфликта. Утрата лицом защиты от прямых нападений (применима только к гражданским лицам, не участвующим в военных действиях) может быть определена только на основе факторов, признанных МГП, а именно принадлежности к вооруженным силам воюющей стороны конфликта, или - в случае гражданских лиц - непосредственного участия в спонтанных массовых выступлениях (levée en masse) или иных военных действиях на период участия в них. При этом такие действия регламентируются рядом международных и внутренних санкций. Как уже упоминалось, в соответствии с МГП гражданские лица утрачивают покровительствуемый статус, когда они действительно принимают прямое участие в военных действиях, что означает, что они на законных основаниях могут стать объектом нападения и быть убитыми противником, как и любой комбатант.
МГП, применяемое к международным вооруженным конфликтам, также разрешает интернировать таких гражданских лиц до тех пор, пока они представляют угрозу для удерживающей силы, что может продолжаться до окончания активных военных действий. Например, как показывает продолжающийся конфликт в Афганистане между правительством и движением Талибан, интернирование может длиться годами, если это санкционировано ООН. Более того, как и в случае комбатантов регулярных вооруженных сил, такие гражданские лица могут быть привлечены к уголовной ответственности за совершение военных преступлений, если они нападают на гражданских лиц или гражданские объекты. В дополнение к этому, поскольку принимающие участие в военных действиях гражданские лица не обладают таким же иммунитетом статуса участника боевых действий как регулярные вооруженные силы, они также могут быть привлечены к уголовной ответственности согласно внутреннему законодательству задерживающей страны за то, что они взялись за оружие и совершили акты насилия, в том числе против военных объектов, что разрешается МГП, но является уголовным преступлением согласно внутреннему законодательству. Принимая во внимание наличие таких санкций, практические и политические преимущества, связанные с объявлением некоторых актов «террористическими» по характеру, ограничены, если не принимать во внимание их соответствующий политический и идеологический подтекст.
В отличие от ситуаций международного вооруженного конфликта, каких-либо аналогичных конкретных норм, в частности определяющих такие ключевые понятия как «гражданские лица», «вооруженные силы» и «нападения», а также подробно регулирующих ведение военных действий, в отношении немеждународного вооруженного конфликта не существует. Это во многом связано с тем, что договаривающиеся государства не хотели создавать впечатление, будто оппозиционные вооруженные силы, повстанческие группы или другие негосударственные воюющие, взявшиеся за оружие в борьбе против своего правительства, могут воспользоваться каким бы то ни было уровнем легитимности или привилегий. Общая статья 3 Женевских конвенций и Дополнительный протокол II содержат некоторые указания относительно ведения военных действий в ситуациях немеждународного вооруженного конфликта.
В отношении немеждународных вооруженных конфликтов равным образом применяется тот же краеугольный принцип проведения различия - между «боевиками» (а не «комбатантами), а также между боевиками и государственными силами и гражданским населением. Первая категория включает «вооружённые силы», «оппозиционные вооруженные силы» и другие «организованные вооруженные группы, которые осуществляют «непрерывные и согласованные военные действия» под «ответственным командованием». Основная цель классификации таких лиц должна быть связана с их поведением в военных действиях и не должна затрагивать вопросы обращения с ними, например в случае захвата и лишения свободы (см.: общая статья 3(1) Женевских конвенций; статьи 1(1) и 13(1) Дополнительного протокола II). Таким образом, любое лицо, которое захвачено, содержится под стражей или интернировано в ситуациях немеждународного вооруженного конфликта, может иметь право на тот же уровень защиты в соответствии с МГП вне зависимости от его статуса или участия в военных действиях и вне зависимости от того, кто задерживает его - государственные или негосударственные стороны (Общая статья 3(1) Женевских конвенций; статьи 4 и 5 Дополнительного протокола II), хотя этот вопрос по-прежнему вызывает существенные разногласия среди государств.
Еще одной категорией «гражданских лиц» являются члены «гражданского населения» и «отдельные гражданские лица», которые «пользуются общей защитой от опасностей, возникающих в связи с военными операциями», осуществляемыми этими вооруженными силами или группами (Общая статья 3 Женевских конвенций; статьи 1(1) и 13(1) Дополнительного протокола II). Таким образом, прямые нападения на гражданское население и отдельных гражданских лиц, а также акты насилия или угрозы насилия, имеющие основной целью посеять террор среди гражданского населения, запрещены (статья 13(2) Дополнительного протокола II).
В ситуациях немеждународных вооруженных конфликтов, в которых не существует официальной привилегии комбатанта как в ситуациях международных вооруженных конфликтов, различие проводится между гражданскими лицами и лицами из состава боевых сил воюющих сторон. Общепризнано, что в силу общей статьи 3 и Дополнительного протокола II члены организованных вооруженных групп, также как и государственных вооруженных сил, не относятся к гражданским лицам. Обычно считается, что члены таких групп утрачивают свой статус гражданских лиц и могут на законных основаниях подвергаться нападениям так же, как и комбатанты во время международных вооруженных конфликтов. Поэтому для определения таких лиц иногда используются такие термины как «боевики», «незаконные» или «непривилегированные» комбатанты или воюющие.
Такие термины не имеют формального правого статуса в МГП, которое их не применяет. Важно отметить, что даже в тех случаях, когда такая терминология применяется, она не затрагивает правой статус или права на гуманитарную защиту, предоставляемую таким лицам согласно МГП. По сути, термин «непривилегированный комбатант» означает, что лицо не имеет законного права принимать непосредственное участие в военных действиях (в качестве члена вооруженных сил). Поскольку он не имеет права на привилегию комбатанта, он может преследоваться в судебном порядке за совершенные действия или бездействия, которые являются правонарушениями согласно применяемому национальному праву, даже если такое поведение допускается в соответствии с МГП. Напротив, действия государственных вооруженных сил и органов правопорядка, которые соответствуют МГП, как правило, рассматриваются как допустимые и законные согласно применяемому национальному праву соответствующего государства.
Использование термина «незаконный комбатант» потенциально сопряжено с еще большими проблемами по той причине, что хотя МГП и ограничивает «право» принимать непосредственное участие в военных действиях привилегированным комбатантам, оно не запрещает никому, в том числе гражданским лицам, браться за оружие в ситуации вооруженного конфликта; оно только приостанавливает действие их статуса на период такого действия и запрещает определённое поведение. И наоборот, государства могут принимать законодательство, криминализирующее действия «непривилегированных комбатантов», тем самым делая его незаконным согласно национальному праву.
Классификация негосударственных террористических акторов, таких как «Аль-Каида» и ИГИЛ, является спорной тем более, что в МГП нет классификации «террористов», хотя в нем признаются и запрещаются террористические акты. Являются ли они сторонами конфликта с обязательствами, а также привилегиями, связанными с МГП? Отличаются ли они от «партизанских» сил, которые могут попасть в категорию комбатантов в рамках Дополнительного протокола I в том случае, если они соответствуют минимальным требуемым критериям? Или же они являются гражданскими преступниками, которые не имеют права на такую защиту (например, от уголовного преследования за нападение на комбатантов), и чьи действия регулируются национальным и международным уголовным правом? Частично это может зависеть от того, связаны ли и в какой степени такие террористические группы со стороной конфликта, в том числе с точки зрения уровня командования и контроля, осуществляемых этими группировками и над ними. Помимо этого, даже если они связаны с такой стороной, далее необходимо определить, существует ли связь между их действиями и ситуацией вооруженного конфликта. Являются ли их действия неотъемлемой частью военных действий стороны конфликта, в случае чего они могут войти в категорию комбатантов (например, прямая поддержка, которая оказывалась «Аль-Каидой» движению «Талибан» в Афганистане в 2001 году)? Или так случилось, что террористические акты осуществляются группой, не являющейся стороной конфликта, но которая, например извлекает выгоду из ослабления позиции государства, на территории которого она осуществляет террористическую деятельность в своих идеологических целях (и в этом случае члены такой группы являются преступниками и к ним следует относиться так же, как и к любой другой террористической группе в мирное время), и которые не связаны или поддерживают стороны или военные цели продолжающегося конфликта.
По этим причинам возникло много противоречий и сложностей в отношении классификации террористических негосударственных акторов, которых часто сложно отнести к одной из двух категорий, применяемых в МГП в отношении международного вооруженного конфликта, а именно «комбатантов» и «гражданских лиц». Таким образом, для обозначения негосударственных акторов, принимающих участие в вооружённых действиях, используются описательные термины (не имеющие правового признания), такие как «незаконные» комбатанты, но, как правило, они не являются комбатантами в понимании МГП в том плане, что они обычно не отвечают необходимым правовым критериям, как объяснялось выше. Данная категория лиц, официально не признаваемая МГП, как отмечалось выше, отличается от гражданских лиц, которые могут принимать прямое участие в военных действиях и лишь утрачивают свой покровительствуемый статус при этом, а также от «непривилегированных» членов вооруженных сил, которые принимают участие в военных действиях на организованной и постоянной основе. Это происходит потому, что действия террористических негосударственных акторов, как правило, не имеют достаточно тесной или причинно-следственной связи с координированной военной операцией, или же фактически достигают определённого порога вреда при оказании поддержки такой военной операции, чтобы достичь законную военную цель. Преступные действия негосударственных террористических акторов вместо этого направлены на то, чтобы воспользоваться любым ослаблением системы правопорядка.
Эти проблемы еще более усложняются тем, что террорист может одновременно попадать под разные классификации как в рамках системы уголовного правосудия, так и МГП. Например, он может считаться и подвергаться соответствующему обращению как террорист согласно национальному законодательству в том государстве, где он осуществляет свою деятельность, но при этом быть членом организованной вооруженной группировки в рамках МГП. Более того, лицо или группа может иметь статус «комбатантов» в целях МГП и осуществлять незаконные террористические действия, которые запрещены МГП и обычно считаются военными преступлениями (например, умышленное убийство, пытки или бесчеловечное обращение, масштабные разрушения имущества, не вызванные военной необходимостью и осуществляемые незаконно и без всякой причины). Аналогичным образом, в ситуациях немеждународного вооруженного конфликта террористическое насилие может осуществляться любым из участвующих акторов, в том числе государственными вооруженными силами, организованными вооруженными группами или гражданскими лицами, принимающими участие в военных действиях (см. Общая статья 3(2) Женевских конвенций и статья 6(5) Дополнительного протокола II).
Особую озабоченность в связи с использованием таких терминов как «непривилегированный» или «незаконный» комбатант вызывает возможность их неправильного применения в целях наделения определённых типов комбатантов или боевиков меньшими правами и защитой, на которые они имеют право в соответствии с МГП.
Еще одно важное событие, которое следует отметить в данном контексте, связано с согласованием определения преступления агрессии в тексте Римского статута Международного уголовного суда в 2010 году в ходе Конференции по обзору на высоком уровне. Текст статьи 8bis определяет преступление агрессии как «планирование, подготовку, инициирование или осуществление лицом, которое в состоянии фактически осуществлять руководство или контроль за политическими или военными действиями государства, акта агрессии, который в силу своего характера, серьезности и масштабов является грубым нарушением Устава Организации Объединенных наций». Несмотря на то, что достижение международного согласия касательно определения означает важный шаг с точки зрения развития и кодификации международного права в связи с тем, что один из его моментов заключается в том, что только государство может совершить преступление агрессии, этот вид международного преступления не обсуждается далее в настоящей серии модулей по противодействию терроризму, поскольку негосударственные акторы, которые являются основным предметом изучения, как правило, не рассматриваются как относящиеся к сфере применения статьи 8bis (Cohen, 2012, стр.49-50).
Все большую озабоченность вызывает современное явление «иностранных боевиков-террористов», т.е. граждан одного государства, которые отправляются за границу для участия в боевых действиях на стороне негосударственных вооруженных групп на территории другого государства. В последнее время основное внимание уделяется иностранным боевикам, которые вступают в ряды ИГИЛ в Сирии и Ираке и создают серьезную угрозу для своих стран происхождения в связи с тем, что позиции ИГИЛ ослабевают и боевики возвращаются домой для продолжения своей насильственной террористической деятельности. Хотя точное число таких боевиков неизвестно, по оценкам оно составляет от 30 до 40 тысяч человек, однако, как ожидается, не все из них попытаются вернуться домой. Так, в Преамбуле (п. 12) резолюции Совета Безопасности 2178 (2014 г.) выражается особая озабоченность в отношении таких акторов, в то же время постановляющая часть резолюции, в том числе налагаемые правовые рамки, носит общий характер.
Международное сообщество как в рамках Совета Безопасности ООН, так и на национальном уровне, предпринимает различные меры по устранению соответствующих угроз, в том числе посредством военных методов, задержания, преследования за совершение террористических преступлений, запрета на выезд и даже отказа в гражданстве (см. Модуль 3). Хотя большинство используемых методов являются частью уголовного правосудия, МГП также может играть важную роль. Как и в случае любых других негосударственных акторов МГП применяется, когда боевики имеют связь с текущим вооруженным конфликтом в той же мере, что и в отношении любых других воюющих.
Что касается национальности боевиков, то это имеет некоторое значение в ситуациях международного вооруженного конфликта для определения того, предоставило удерживающее государство захваченному боевику статус военнопленного (государство может дать или не дать покровительствуемый статус своим захваченным гражданам - какой-либо последовательной практики государств в этом отношении не существует) и будет ли задержанный пользоваться статусом покровительствуемого лица в соответствии с Женевской конвенцией IV. В любом случае если иностранному боевику не предоставлен статус покровительствуемого лица, в контексте международного вооруженного конфликта он будет иметь право на минимальную защиту, гарантированную статьей 75 Дополнительного протокола I, что отражает нормы обычного международного права. В ситуациях немеждународного вооруженного конфликта национальность иностранных боевиков не имеет значения для их статуса или того, каким образом с ними должны обращаться в случае их захвата; эти же правила применяются к боевикам, вышедшим из строя (horsde combat), в частности Общая статья 3 и Дополнительный протокол II наряду с другими нормами обычного международного права, как, например, оговорка Мартенса.
Далее
Наверх
