Hasta el momento, este módulo se ha centrado en los aspectos más importantes del derecho a la privacidad y los métodos de recopilación de información de inteligencia. Ahora, esta sección se centra en considerar algunos de las garantías procesales necesarias para abordar, por lo menos, algunas de las preocupaciones identificadas durante la discusión importante sobre los derechos, específicamente, la supervisión judicial y no judicial para asegurar que se aplique el sistema de control correspondiente. Dichos mecanismos de responsabilidad y vigilancia tienen un papel crucial para promover que los Estados cumplan con el estado de derecho y deberían abarcar las actividades de recopilación de información de inteligencia tanto en tiempos de paz como en situaciones de conflicto armado.
Uno de los mecanismos más importantes es la supervisión judicial de las actividades y procedimientos de interceptación y vigilancia, entre otros, por lo que muchos de los órganos de derechos humanos regionales y de las Naciones Unidas y los titulares de mandatos especiales independientes han discutido. Por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos recomendó que los tribunales deberían supervisar la autorización de medidas de vigilancia y el rendimiento de los organismos encargados de hacer cumplir la ley y las agencias de inteligencia (observaciones finales CCPR/C/USA/CO/4, párr. 22). Según el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, el derecho internacional de los derechos humanos requiere como mínimo de un poder judicial transparente, imparcial e independiente. El Comité, al igual que muchos otros, manifiesta que un funcionario ejecutivo, como un Ministro de Gobierno, no ofrece la supervisión adecuada para autorizar las medidas de vigilancia e interceptación de las comunicaciones. Estas medidas no solo carecen del aspecto de independencia o imparcialidad ya que las agencias de inteligencia son entidades del poder ejecutivo, sino que también puede que los funcionarios no tengan el poder para tomar decisiones vinculantes sobre el cumplimiento de las decisiones sobre las normas internacionales de derechos humanos (Asamblea General, informe 27/37 del Consejo de Derechos Humanos, párrs. 38 a 41).
En consecuencia, se propuso que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley y los agentes de inteligencia deberían obtener una orden judicial para interceptar las comunicaciones de una persona o para vigilar una interferencia para que sea legal conforme a los principios y evaluaciones explicadas anteriormente en el módulo, entre ellos la necesidad y la proporcionalidad. Los funcionarios independientes, como los jueces, no solo se benefician de las normas necesarias de imparcialidad e independencia, sino que también es muy probable que apliquen criterios uniformes proscritos por la ley para evaluar si una interferencia específica al derecho a la privacidad de una persona es legal. (Estado (N.C.T. de Delhi) contra Navjot Sanhu y Afsan Guru, 2005).
Además de la supervisión judicial, se recomienda que todas las ramas del gobierno se involucren en la supervisión de los programas de vigilancia de las agencias de inteligencia (Estado (N.C.T. de Delhi) contra Navjot Sanhu y Afsan Guru, 2005, párr. 37). Esto es más favorable para las personas que tienen recursos legales efectivos. El Comité de Derechos Humanos ha enfatizado que los Estados deben crear instituciones «independientes y firmes» para supervisar el trabajo de los organismos públicos involucrados en la recopilación de información de inteligencia posible, incluso como un elemento disuasorio de un posible abuso de poder. Además, el Alto Comisionado para los Derechos Humanos explicó que los Comités Parlamentarios podrían carecer de independencia, por ello, deberían ser complementados con la creación de órganos independientes para supervisar el trabajo de las agencias de inteligencia (Asamblea General, informe 27/37 del Consejo de Derechos Humanos, párr. 38). Asimismo, la posibilidad de que se apliquen sanciones a los organismos encargados de hacer cumplir la ley y a las agencias de inteligencia por no respetar el derecho a la privacidad es un estímulo para que los funcionarios públicos cumplan con la ley.
Existe una variación entre el tipo de medidas de supervisión que requieren los órganos de derechos humanos regionales e internacionales sobre los organismos encargados de hacer cumplir la ley y las agencias de inteligencia. A diferencia del Comité de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) dictaminó que no es obligatorio tener supervisión judicial sobre las decisiones de los órganos gubernamentales de interceptar las comunicaciones o realizar vigilancia. Según lo explicó el tribunal en el caso de Klass y otros contra Alemania, a pesar de que se recomienda que un juez supervise la decisión de un órgano gubernamental de limitar el disfrute del derecho a la privacidad de una persona, el Estado tiene derecho a utilizar mecanismos de supervisión alternativos. Por ejemplo, en este caso en particular, el tribunal considero que bastaba con que un funcionario calificado por una oficina judicial supervise la decisión de interceptar la comunicación privada de una persona. Asimismo, la Junta Parlamentaria, una entidad independiente del Parlamento, supervisó a los organismos encargados de hacer cumplir la ley y a las agencias de inteligencia (Klass y otros contra Alemania, 1978, párrs. 55 y 56, 58 y 59; Roman Zakharov contra Rusia, 2015).
El sistema de derechos humanos Interamericano también ha considerado los problemas relacionados con las garantías procesales. Su enfoque exige que se establezcan autoridades independientes que autoricen la interferencia al derecho a la privacidad y monitoreen la operación de los organismos encargados de hacer cumplir la ley y las agencias de inteligencia (Organización de los Estados Americanos, 2013). La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) le da gran importancia a la utilización de garantías procesales Los funcionarios gubernamentales deberían recibir órdenes de funcionarios independientes. Tales funcionarios no deberían aprobar con carácter oficial las decisiones de los órganos encargados de hacer cumplir la ley y de inteligencia. Durante el caso de Escher et al contra Brasil, la Corte indicó que la Policía puede monitorear las conversaciones telefónicas de una organización social solo en los casos en los que el juez al emitir una orden explique cómo la ley se aplicaba a esta situación factual (2009, párr. 132).
Una garantía adicional propuesta por los Relatores Especiales de las Naciones Unidas y de la Comisión Interamericana fue que las entidades privadas que recolecten información sobre sus clientes deben informarles con la mayor brevedad sobre cualquier solicitud de información que reciban de los órganos gubernamentales, al igual que el número y el alcance de dichas solicitudes. Además, propusieron que los Estados deberían generar conciencia entre los ciudadanos sobre su derecho a la privacidad (Organización de los Estados Americanos, 2013.
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