Tras presentar la Estrategia de Lucha contra el Terrorismo de las Naciones Unidas, la discusión pasa ahora a considerar los diferentes tipos de fuentes jurídicas vinculantes y no vinculantes que respaldan la Estrategia, así como los 19 instrumentos contra el terrorismo y las resoluciones del Consejo de Seguridad, la cuales forman el núcleo de la respuesta institucional de la ONU contra el terrorismo.
Existen dos categorías de fuentes jurídicas. Una corresponde a las fuentes «materiales», que son el instrumento o documento en el cual se basan las obligaciones, por ejemplo, tratados y decisiones judiciales. El otro tipo corresponde a una fuente «formal», que corresponde a la autoridad de un instrumento, es decir, el peso y el efecto jurídico de las normas particulares. Ambos tipos de fuentes respaldan la Estrategia de Lucha contra el Terrorismo. Las fuentes formales son de especial interés a lo largo de esta serie de módulos universitarios, pues son pertinentes en lo concerniente a la medida en que los Estados cumplen o infringen sus obligaciones de Estado de derecho en sus iniciativas nacionales, regionales y globales para combatir eficazmente el terrorismo.
En virtud del artículo 38, párrafo 1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de 1945, existen dos fuentes principales de fuentes jurídicas vinculantes que considerar aquí: tratados internacionales (artículo 38 1) a)) y el derecho internacional consuetudinario (artículo 38 1) b)). Adicionalmente, la legislación nacional es vinculante en el contexto de los Estados respectivos, y la jurisprudencia de las cortes y tribunales es vinculante para aquellas partes involucradas en determinados procedimientos. Pese a que estas dos últimas no se consideran en ningún detalle aquí, ejemplos de ambas se presentan a lo largo de esta serie de módulos universitarios como estudios de caso.
Los tratados internacionales de especial relevancia para las iniciativas internacionales contra el terrorismo son la Carta de las Naciones Unidas de 1945, los 19 instrumentos de las Naciones Unidas (sectorial) contra el terrorismo (considerados en esta sección) y otros instrumentos clave en función del derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional de los refugiados y el derecho internacional humanitario, reconocidos por las Naciones Unidas como parte esencial de cualquier respuesta eficaz contra el terrorismo por parte de sus Estados Miembro.
Con respecto a la Carta de las Naciones Unidas (Serie de tratados, vol. 1, núm. XVI), como se indica en los propósitos de su artículo 1, sus objetivos primordiales incluyen el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (artículo 1 1)) Esto es importante pues, como el Consejo de Seguridad reafirma en distintas resoluciones, se considera con frecuencia que las actividades terroristas representan un amenaza no solo a países específicos, sino también a la seguridad regional y global de manera general (Resolución 1373 del Consejo de Seguridad (2001); Resolución 1540 del Consejo de Seguridad (2004)). Es de interés de todos los Estados que las amenazas conexas se combatan de tal manera que no debiliten la paz y la seguridad internacionales. Puesto que las amenazas terroristas son por lo general de carácter transnacional, los principios fundamentales de la Organización estipulados en el artículo 2 también son importantes para llevar a cabo las actividades conexas de lucha contra el terrorismo. En particular, estos principios son los siguientes: Los Estados Miembro cumplirán de buena fe con las obligaciones de la Carta (artículo 2 2)); la resolución de «diferencias internacionales (debe) efectuarse por medios pacíficos de manera que no se pongan en riesgo la paz y la seguridad internacional y la justicia» (artículo 2 3)); existe una presunción contra «la amenaza del uso de las fuerzas militares contra la integridad o la independencia política de cualquier Estado» (artículo 2 4)), sujeto a la excepción de la legítima defensa estipulada en el artículo 51; y el principio de no intervención de las Naciones Unidas «en términos que están esencialmente dentro de la jurisdicción interna de cualquier Estado (artículo 2 7)).
Consistentemente con estos principios, incluso con la soberanía de los Estados, un Estado no debe usar la fuerza militar contra agentes terroristas no estatales situados en el territorio de otro Estado soberano sin su consentimiento, pues infringe así su integridad territorial, a menos que se apliquen ciertas excepciones limitadas permitidas por el derecho internacional. Por ejemplo, donde un Estado es incapaz o no está dispuesto a impedir que estos agentes planeen y lleven a cabo ataques terroristas contra Estados terceros. Ciertamente, en la era posterior al 11 de setiembre ha habido un incremento en el uso de medidas militares por parte de los Estados en tales circunstancias. (Consulte, p. ej., Dempsey, 2006; Newman, 2007).
Si bien tal categorización de un Estado no es determinante por sí misma en cuanto a la legalidad de cualquier fuerza militar empleada, puede ser un factor relevante con respecto a la necesidad percibida del uso de dicha fuerza en la ausencia de cualquier otro medio alternativo. Esto a pesar del hecho de que los grupos terroristas pueden prosperar y operar desde cualquier Estado, sea «fallido» o no.
Cabe resaltar también el artículo 1, párrafo 3, que busca lograr la cooperación internacional «en la promoción del respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales para todos sin distinción de raza, sexo, lengua o religión», lo que se refleja en otras estipulaciones de la Carta, particularmente en el artículo 55 (de la mano con el artículo 56, en virtud del cual los Estados Miembro se comprometen a actuar tanto individual como colectivamente para impulsar los propósitos del artículo 55). Estos principios están presentes en otros instrumentos de las Naciones Unidas que tratan con temas de la lucha contra el terrorismo, como las resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad. así como las convenciones internacionales contra el terrorismo consideradas a continuación.
Adicional a la Carta, se han desarrollado 19 instrumentos destinados a combatir el terrorismo dentro de las Naciones Unidas en las últimas cinco décadas. Estos han evolucionado en gran medida como respuestas a atentados o amenazas terroristas específicas y abarcan los delitos relacionados con la aviación civil (p. ej., secuestros, sabotaje de aviones, uso de una aeronave como arma); delitos contra personajes protegidos internacionalmente (p. ej. , secuestro de diplomáticos); toma de rehenes; uso ilícito o manipulación de materiales nucleares; actos que atentan contra de la seguridad de la navegación marítima y plataformas fijas ubicadas en la plataforma continental; atentados terroristas con explosivos; financiamiento del terrorismo y actos que involucran la utilización o la manipulación de materiales o armas químicas, biológicas, radiológicas o nucleares en actividades delictivas.
En resumen, estos instrumentos no definen lo que es el terrorismo, sino que crean obligaciones para los Estados Parte de penalizar los delitos en cuestión según la legislación nacional, ejercer jurisdicción sobre los delincuentes en las condiciones prescritas, establecer la obligación de extraditar o procesar y establecer mecanismos para mejorar la cooperación internacional en asuntos penales. Estos se analizarán con más detalle en el Módulo 4.
Un principio importante para la celebración de tratados, sintetizado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (Serie de tratados, vol. 1155, pág. 331) indica que «un tratado no crea ni obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento», como está estipulado en el artículo 34. En ocasiones puede ocurrir que un Estado esté dispuesto a aceptar estar legalmente obligado a la mayoría, pero no a todas las obligaciones creadas por un tratado internacional, incluidas las convenciones universales contra el terrorismo. Dado que se encuentra dentro de los intereses de la comunidad internacional facilitar la cooperación internacional contra el terrorismo, existe un mecanismo para que los Estados sean parte de estos importantes instrumentos jurídicos: la formulación de una reserva. Mediante esta reserva, un Estado puede dar su consentimiento a la mayoría de obligaciones de un tratado, mas no a todas. En virtud del artículo 2 d) de la Convención de Viena, una «reserva se define como una declaración unilateral, cualquiera sea su enunciado o nominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar, aprobar o acceder a un tratado, por lo que propone excluir o modificar el efecto jurídico de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a tal Estado».
Sin embargo, no todas las reservas formuladas por los Estados son permisibles. Están sujetas a ciertas restricciones previstas en el artículo 19, que dispone lo siguiente:
Un Estado podrá formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos:
a) que la reserva este prohibida por el tratado;
b) que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o
c) que, en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del tratado.
Con respecto a los instrumentos universales contra el terrorismo en particular, varios Estados han empleado estas reservas. Por ejemplo, algunos Estados como Argelia, China, India, Mexico y otros formularon reservas a la Convención Internacional contra la Toma de Rehenes de 1979 (Serie de tratados, vol. 1316, pág. 205), resistiéndose a la sentencia obligatoria impuesta por la Corte Internacional de Justicia sobre la interpretación de la implementación de disposiciones entre los Estados Miembro.
Otra fuente de obligaciones jurídicas vinculantes reconocida en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de 1945 es el derecho internacional consuetudinario (artículo 38 1) b)). El derecho internacional consuetudinario es una fuente de derecho importante. Consiste en:
Los Estados de derecho derivados del comportamiento generalmente consistente de los Estados, que actúan basados en la convicción de que el derecho les exige actuar de esa manera. Es el resultado de una práctica general y consistente de los Estados, seguida por un sentido de obligación jurídica, tanto que se convierte en costumbre. El derecho internacional consuetudinario debe derivar de un claro consenso entre los Estados como se evidencia tanto por un comportamiento generalizado como por un sentido discernible de obligación. (OSCE, ODIHR, 2007, pág. 55).
Por lo tanto, en el contexto del derecho de los derechos humanos, los Estados Parte de un tratado específico no solo tendrán obligaciones según ese tratado, sino también en relación con aquellos derechos y libertades que se han convertido en parte del derecho internacional consuetudinario. Cabe señalar que estas obligaciones, por lo general, vincularán a aquellos Estados que no son parte de las convenciones en las que se articulan tales derechos y obligaciones consuetudinarios ya que vinculan a todos los Estados, ya sean o no parte de un tratado específico. Por ejemplo, muchos de los derechos y obligaciones establecidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (Naciones Unidas, Asamblea General, 1948) y los Convenios de Ginebra de 1949 (Serie de tratados, vol.75, pág. 31, pág. 85, pág. 135, pág .287), así como algunos de los articulados en el Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos de 1966 y la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, reflejan las normas del derecho internacional consuetudinario (consulte más adelante en el módulo).
Tal como la Corte Internacional de Justicia decidió en el caso de las Actividades militares y paramilitares contra Nicaragua, no existe una jerarquía de reglas en el derecho internacional entre tratados internacionales (para el caso, el artículo 2, párrafo 4 y el artículo 51 de la Carta) y el derecho internacional consuetudinario (1986, párrs. 177-182). Esto quiere decir que una fuente jurídica no tiene más importancia o autoridad que la otra. Como la Corte también sostuvo, ambas fuentes de derecho tienen existencias paralelas, pero individuales, que no son mutuamente dependientes. Las normas del derecho internacional consuetudinario suelen constituir la base de los textos de los tratados internacionales, pero pueden continuar desarrollándose como parte del proceso de codificación dentro del texto que se adopte eventualmente. Como consecuencia, pueden existir algunas diferencias entre normas comparables dentro de estas fuentes jurídicas. Dicho esto, en términos prácticos, es más fácil identificar las obligaciones de los tratados en un texto escrito.
Una cuestión de relevancia particular para combatir el terrorismo, planteada por algunos de los Estados Miembro, se relaciona con la existencia o no de por lo menos una definición parcial de terrorismo según el derecho internacional consuetudinario. Esto es de una posible gran importancia ante la ausencia continua de una definición acordada universalmente en el contenido de los textos de los tratados. Este tema se examina con más detalle en el Módulo 4, incluso con respecto a la determinación sobre esta cuestión del Tribunal Especial para el Líbano de 2011 (párr. 83).
Una serie de obligaciones del derecho internacional consuetudinario son de especial relevancia para las iniciativas globales contra el terrorismo, incluso bajo el auspicio de la Estrategia de Lucha contra el Terrorismo de las Naciones Unidas. Por lo general, tienen carácter jus cogens (imperativo) (artículo 53 de la Convención de Viena), lo que significa que no se podrán derogar (consulte el Módulo 7), y están acompañadas de obligaciones erga omnes de los Estados con respecto a la comunidad internacional como conjunto para que se respeten y ejecuten (Bélgica contra España, 1970; La Fiscalía contra Anto Furundzija, 1998, párr. 151). Las normas jus cogensconstituyen una excepción importante a la regla general de que todas las normas del plano jurídico internacional son de carácter horizontal. En cambio, gozan de una relación vertical, lo que significa que, en el caso de cualquier conflicto entre obligaciones creadas por las normas imperativas y no imperativas, las primeras prevalecerán sobre las segundas.
Un punto de partida común para identificar las cualidades clave de las normas imperativas o jus cogens es el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados:
Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración. esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.
A pesar de que no existe una lista universalmente acordada de tales principios, las prohibiciones contra una amenaza o el uso de fuerza, tortura, genocidio, esclavitud, discriminación racial y crímenes de lesa humanidad se reconocen ampliamente como normas imperativas. Como se analiza en los módulos subsiguientes, muchas de estas obligaciones jus cogens se encuentran bajo una tensión cada vez mayor en el contexto de algunas iniciativas de lucha contra el terrorismo.
En la actualidad, el consenso general es que se continúa desarrollando un régimen jurídico universal y completo de lucha contra el terrorismo. Una consecuencia importante de ello es que pueden existir brechas dentro de los regímenes jurídicos existentes, no específicamente de lucha contra el terrorismo, cuando se aplican a un contexto de lucha contra el terrorismo, tanto de manera más general como en respuesta a fenómenos nuevos y emergentes relacionados con el terrorismo. Una manera pertinente de cerrar tales brechas es recurrir a una tercera fuente, a saber, a los principios generales del derecho referidos en el artículo 38 1) c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
El carácter y el rol exactos de los principios generales del derecho no están del todo definidos, pues hay diferencias de opinión con respecto a su función, carácter y ámbito exactos. La demarcación entre los principios consuetudinarios y generales tampoco es siempre clara, especialmente porque los principios generales adquieren también cualidades consuetudinarias comúnmente. Un ejemplo es el principio de debida diligencia, que implica una obligación consuetudinaria para los Estados de tomar medidas razonables y apropiadas a fin de proteger a sus propios ciudadanos, como la de prevenir atentados terroristas. Sin embargo, existe el consenso de que los principios generales pueden asistir en la interpretación y el desarrollo de tratados y de normas del derecho internacional consuetudinario y, como tal, complementan otras fuentes de derecho internacional (Bassiouni, 1990, Cheng, 1953).
La Asamblea General y el Consejo de Seguridad se han ocupado de asuntos relacionados al terrorismo en diversos grados durante las últimas cinco (casi seis) décadas. La Asamblea General ha estado al tanto de estos asuntos desde 1960, con la aprobación de la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales (Naciones Unidas, Asamblea General, 1960, A/RES/15/1514) mediante la adopción de muchas resoluciones no vinculantes, pero sí influyentes en el proceso.
En términos de la división del trabajo entre los dos órganos, estos tienen funciones diferentes, pero a la vez complementarias. El Consejo de Seguridad se ocupa en gran parte de la eficacia de las medidas contra el terrorismo al desempeñar su rol clave en busca de mantener la paz y la seguridad internacionales, mientras que un foco principal para la Asamblea General es asegurarse de que tales medidas sean justas y consistentes con los propósitos y los principios de la Organización estipulados en los artículos 1 y 2 de la Carta.
En cuanto al enfoque de ambos órganos en relación con asuntos de terrorismo, que abarca cómo se han configurado las normas jurídicas, existen tres fases discernibles. La primera es el periodo comprendido entre la aprobación de la Declaración de 1960 y los finales de la década de los 80, cuando gran parte del discurso de la Asamblea General contra el terrorismo se centraba en los conflictos por la libre determinación del colonialismo y otras formas de subyugación o dominación extranjera. Esto se reflejó en el hecho de que sus Miembros estaban aumentando a medida que los Estados previamente colonizados lograban su independencia. Una característica particular de este periodo fueron los debates sobre si las personas y entidades involucradas en los conflictos armados deberían clasificarse como agentes terroristas no estatales.
La segunda fase abarca desde principios de la década de 1990 hasta 2001, cuando la Asamblea General centró su atención en la penalización de los actos terroristas independientemente de cualquier motivo expresado. Este enfoque fue fundamental para la resolución de la Asamblea General sobre las Medidas para eliminar el terrorismo internacional (Naciones Unidas, Asamblea General, 1995, A/RES/49/60) y se ha mantenido desde entonces.
Durante estos dos periodos, la intervención del Consejo de Seguridad en asuntos relacionados con el terrorismo fue menor que la de la Asamblea General. Por ejemplo, sus declaraciones sobre que cualquier actividad relacionada con el terrorismo representaba una amenaza para la paz y la seguridad internacionales eran muy poco frecuentes. Todo ello cambió después de los atentados del 11 de setiembre, desde entonces el Consejo de Seguridad ha estado más al tanto de los asuntos relacionados con el terrorismo que la Asamblea General. Esto se evidencia en la creación de varias entidades, tales como el Comité contra el Terrorismo del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, respaldado por la Dirección Ejecutiva del Comité contra el Terrorismo (DECT), así como la notable expansión del rol, el alcance y la influencia de las primeras actividades del Comité de Sanciones en la resolución 1267 (1999) contra agentes terroristas no estatales identificados (resolución 1267 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (1999), recientemente ampliada al Estado Islámico de Iraq y el Levante en virtud de la resolución 2253 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (2015)).Dicho esto, la Asamblea General sigue participando activamente, incluso mediante su aprobación de resoluciones, en el trabajo de negociación de tratados contra el terrorismo del Sexto Comité, que resultó en la adopción de convenciones sectoriales examinadas en el Módulo 4, así como el informe bienal de la Estrategia de Lucha contra el Terrorismo de las Naciones Unidas.
Una característica notable de esta tercera fase actual, de particular relevancia para las fuentes jurídicas, ha sido la mayor disposición del Consejo para declarar que un atentado terrorista (o forma y manifestación terrorista en general) representa una amenaza para la paz y seguridad (internacionales) (consulte, p. ej., la resolución 1566 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (2004)). Una de las implicaciones asociadas a esto es que ha recurrido con más frecuencia al artículo 39 de la Carta al invocar las facultades en su capítulo VII, que pueden llevar a medidas forzosas y no forzosas en virtud de los artículos 41 y 42 de la Carta respectivamente.
Con respecto a las resoluciones de la Asamblea General, el punto de partida es que estas son de carácter no vinculante. En virtud del capítulo IV de la Carta, que describe sus funciones y facultades, la Asamblea General puede hacer recomendaciones correspondientes al ejercicio de las facultades y funciones de las Naciones Unidas en general. Como se trata de recomendaciones no vinculantes en lugar de decisiones vinculantes, se refieren a ellas como «derecho blando». Aunque de carácter «blando», en referencia a la opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la Legalidad de la Amenaza o el Empleo de Armas Nucleares, emitida el 8 de julio de 1996 (Corte Internacional de Justicia, 1996, pág. 25, párr. 70), pueden desempeñar una importante función legislativa, tanto en lo que concierne al desarrollo de principio jurídicos que puedan adquirir posteriormente la condición de derecho internacional consuetudinario como a su incorporación como parte de un proceso de codificación en los textos de tratados internacionales vinculantes. La forma más autoritaria de las resoluciones de la Asamblea General son sus «declaraciones», que suelen afirmar principios jurídicos fundamentales.
Por otro lado, las resoluciones del Consejo de Seguridad pueden ser vinculantes o no vinculantes según en qué facultades se basen al momento de la aprobación de una resolución. Las resoluciones aprobadas en virtud del capítulo VI de la Carta para la «resolución pacífica de controversias» serán no vinculantes, mientras que es probable que las resoluciones adoptadas en virtud del capítulo VII para la «acción en caso de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión» sean vinculantes. Las resoluciones en las que se han invocado las facultades previstas en el capítulo VII de la Carta han sido de particular importancia para las recientes deliberaciones y respuestas a la contra el terrorismo. La opinión generalmente aceptada es que el efecto combinado de esto, cuando se toma en conjunto con el artículo 25 de la Carta —que establece que «los Miembros de las Naciones Unidas están de acuerdo en aceptar y llevar a cabo las decisiones del Consejo de Seguridad según la presente Carta» — es hacerlas vinculantes para los Estados Miembro de las Naciones Unidas.
La posible importancia legislativa y el alcance de tales resoluciones quedan ilustradas por las resoluciones 1373 (2001) y 1566 (2004) del Consejo de Seguridad. La anterior resolución se aprobó poco después de los atentados terroristas del 11 de septiembre. Una característica particularmente notable era la dependencia del Consejo de Seguridad en las facultades de su capítulo VII para exigir que los Estados lleven a cabo una cantidad de medidas específicas, que incluye la de legislar a nivel nacional (resolución 1373 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (2001), párr. 2 e)). Tal invocación sin precedentes de las facultades de su capítulo VII dieron lugar a más discusiones, especialmente entre los académicos, acerca de si el Consejo de Seguridad poseía o no, desde una perspectiva técnica, facultades (cuasi) legislativas en virtud de la Carta.
En la práctica, la resolución 1373 ha sido ampliamente respaldada por los Estados Miembro a través de la incorporación legislativa requerida (Comité contra el Terrorismo del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas).Desde luego, la resolución 1373 tuvo el efecto deseado con respecto al fortalecimiento de los marcos contra el terrorismo, especialmente a nivel nacional. En cuanto a su efecto jurídico, la resolución se constituye en el eje de «una arquitectura jurídica emergente que, a través del tiempo, puede impulsar la cristalización y consolidación de un delito internacional consuetudinario de terrorismo» (Saul, 2012, pág. lxxiii). La resolución 1566 del Consejo de Seguridad se aprobó de manera similar en virtud del capítulo VII de la Carta. Una de sus características notables es que incluye terminología relacionada al terrorismo para guiar la posterior práctica de los Estados en respuesta a ello (resolución 1566 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (2004), párr. 3), aunque no implica la existencia de una definición universal de terrorismo. Con ello, la intención era contribuir a la armonización de los instrumentos contra el terrorismo elaborados en respuesta al mandato de la resolución 1373 (consulte el Módulo 4).
Será interesante observar en un futuro si la resolución 1566 desempeña un papel como fuente jurídica para cualquier eventual aparición de una definición de terrorismo en el derecho internacional consuetudinario a pesar de no ser su propósito inicial. Sobre esos temas, consulte el módulo 4 sobre la decisión del Tribunal Especial para el Líbano.
Otro ejemplo de una resolución importante del Consejo de Seguridad que crea obligaciones para los Estados Miembro como parte de las iniciativas globales para combatir el terrorismo es la resolución 1540 (2004) (resolución 1540 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (2004)). También aprobada en virtud del capítulo VII, esta resolución exige a los Estados, entre otros, abstenerse de apoyar por cualquier medio a agentes no estatales que intenten desarrollar, adquirir, manufacturar, poseer, transportar, transferir o usar armas nucleares, químicas o biológicas y sus sistemas de distribución. Para lograr este objetivo, se le exige a los Estados establecer controles nacionales para prevenir la proliferación de armas nucleares, químicas y biológicas y sus medios de distribución, por ejemplo, estableciendo controles pertinentes sobre los materiales relacionados.
Además de las fuentes jurídicas formalmente vinculantes evaluadas, una serie de instrumentos no formalmente vinculantes (a menudo referidos como «derecho blando») forman parte del marco universal que rige la lucha contra el terrorismo, incluso en virtud de la Estrategia de Lucha contra el Terrorismo. El hecho de que no sean formalmente vinculantes no quiere decir que sean menos importantes. En ocasiones, los instrumentos de derecho blando pueden resultar más influyentes en la práctica, especialmente cuando se trata de temas donde aún no existe un amplio consenso. En circunstancias donde los Estados no se encuentran dispuestos a comprometerse con el texto de un tratado y las obligaciones que conlleva, pueden estar más dispuestos a apoyar y, hasta cierto punto, seguir un instrumento no vinculante. En efecto, un instrumento de derecho blando bien elaborado y detallado puede ser mucho más eficaz en la práctica que un instrumento convencional mal elaborado o ratificado, por ejemplo. Esta sección considera diferentes tipos de instrumentos no vinculantes que forman parte del marco internacional, es decir, las resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad, la jurisprudencia, los mandatos y procedimientos especiales de las Naciones Unidas e instrumentos como los códigos de práctica y directrices.
Desde un punto de vista técnico, la mayoría de resoluciones aprobadas dentro del sistema de las Naciones Unidas —a excepción de las correspondientes al Consejo de Seguridad, como se explicó en la sección previa— son no vinculantes. Dicho esto, estas junto con otros resultados influyentes, como el Informe del Grupo de Alto Nivel de 2004 (Naciones Unidas, Asamblea General, 2004, A/59/565), pueden desempeñar un papel crucial en el desarrollo de normas jurídicas que eventualmente resultarán en su incorporación dentro del texto de un tratado o cuando este se convierte en normas de derecho internacional consuetudinario. Por ejemplo, la resolución 60/158 de la Asamblea General (2005) articula el marco fundamental para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo (Naciones Unidas, Asamblea General, 2006, pilar IV, párr. 1). Las resoluciones anuales de la Asamblea General sobre las “Medidas para eliminar el terrorismo internacional”, más recientemente la resolución 72/123 (2017) (Naciones Unidas, Asamblea General, 2017), también desempeñan un rol importante en la formación de principios jurídicos en relación con los enfoques de terrorismo, muchos de los cuales se incorporaron posteriormente dentro de los instrumentos antiterrorismo.
Como se mencionó anteriormente en este módulo, tanto la Asamblea General como el Consejo de Seguridad cumplen roles diferentes, pero a su vez complementarios, en cuanto a cuestiones de lucha contra el terrorismo a un nivel normativo, y en cuanto a la evaluación (a través del Comité Contra el Terrorismo) de los niveles de cumplimiento de los Estados Miembro mediante resoluciones clave, por ejemplo, la resolución 1373 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (2001).
Lo mismo sucede con otros órganos y entidades de las Naciones Unidas que se encargan de ratificar el Estado de derecho en las respuestas contra el terrorismo, como es el caso del Consejo de Derechos Humanos. A pesar de no ser técnicamente vinculante, sus resultados pueden ser influyentes, incluso en un mayor cumplimiento del Estado de derecho. Por ejemplo, casi todos los años el Consejo de Derechos Humanos aprueba una resolución para el tema de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo (más recientemente, Naciones Unidas, Asamblea General, Consejo de Derechos Humanos, 2017(b), A/HRC/35/L.27). De particular relevancia para esta serie de módulos universitarios, el Consejo de Derechos Humanos expresa con regularidad y mantiene en evaluación su «preocupación por combatir las violaciones de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, el derecho internacional de los refugiados y el derecho internacional humanitario en el contexto de combatir el terrorismo y el extremismo violento que lo conduce» (Naciones Unidas, Asamblea General, Consejo de Derechos Humanos, 2017(b), A/HRC/35/L.27, párr. 2). También enfatiza sistemáticamente la vital importancia de respetar y acatar el Estado de derecho, incluyendo el marco jurídico internacional explicado en el presente módulo (Naciones Unidas, Asamblea General, Consejo de Derechos Humanos, 2017(b), A/HRC/35/L.27); así como la importancia de fortalecer la cooperación internacional con el fin de fortalecer las iniciativas existentes para prevenir, contrarrestar y combatir el terrorismo (Naciones Unidas, Asamblea General, Consejo de Derechos Humanos, 2017(b), A/HRC/35/L.27, párr. 4).
Otra fuente jurídica importante especificada en el artículo 38 1) d) de la Carta de la Corte Internacional de Justicia corresponde a las «decisiones judiciales…como un medio subsidiario para la determinación de Estados de derecho». Generalmente, tales decisiones solo son jurídicamente vinculantes para las partes en los procesos jurídicos, como se ilustra en el artículo 59. Sin embargo, el derecho jurisprudencial resultante de los tribunales y cortes de justicia nacionales, regionales e internacionales puede ser una fuente jurídica importante para la configuración de la toma de decisiones y dar a conocer nuevas leyes, políticas y prácticas, entre ellas, en relación con la promoción y la ratificación del Estado de derecho en los enfoques de lucha contra el terrorismo. A lo largo de esta serie de módulos universitarios se examina una serie de decisiones judiciales, por ejemplo, a manera de estudios de caso.
La otra forma de jurisprudencia considerada aquí es la de los órganos creados en virtud de tratados de las Naciones Unidas (Comités), los que derivan su mandato de cada uno de los nueve tratados fundamentales de los derechos humanos, algunos de los cuales son de particular relevancia para la lucha contra el terrorismo. Cada órgano creado en virtud de tratados comprende un comité de 18 expertos independientes quienes supervisan su implementación dentro de los sistemas jurídicos nacionales. Al ratificar estos tratados, los Estados parte tienen obligaciones que van de la mano para tomar medidas que aseguren que todos puedan gozar de los derechos estipulados en el texto de un tratado dentro de sus respectivos Estados.
Existe una cantidad de resultados de los órganos creados en virtud de tratados que pueden ser informativos para los Estados con respecto a cómo deben implementar e interpretar las obligaciones convencionales Tales resultados a su vez forman parte del órgano más amplio de normas de lucha contra el terrorismo. Uno de los resultados son las “observaciones finales” no vinculantes formuladas tras repasar el informe periódico de un Estado parte en relación con la implementación de sus obligaciones convencionales. Aunque técnicamente solo se trata de recomendaciones al Estado en evaluación sobre cómo puede mejorar la implementación de sus obligaciones en virtud de un tratado en revisión, las observaciones finales son importantes No solo se espera que los Estados realicen progresos en la aplicación de estas recomendaciones, pero las observaciones finales son de mayor importancia ya que muestran un mejor entendimiento sobre cómo todos los Estados parte deben implementar y ejecutar las normas de un tratado.
Otra fuente es la consideración por parte de algunos de estos Comités de denuncias individuales, que alegan violaciones de obligaciones específicas de un tratado por parte de los Estados, donde hay un protocolo facultativo del principal instrumento del tratado que lo permite. Es a través de las denuncias individuales que se ha dado un significado concreto a los derechos humanos. A pesar de que el proceso es de carácter cuasi judicial y las decisiones en estas comunicaciones no son técnicamente vinculantes, estas siguen constituyendo un cuerpo importante de jurisprudencia en cuanto a la interpretación de las disposiciones de un tratado.
Los otros resultados considerados aquí son los comentarios generales aprobados por los Comités en relación con la interpretación de las disposiciones de un tratado, así como las dificultadas asociadas con su implementación. A diferencia de las observaciones finales, los comentarios generales no se relacionan con ningún Estado parte en particular. En cambio, resaltan y explican cuestiones clave recurrentes de importancia, como la interpretación y la ejecución de los principios de un tratado. Al hacer eso, los órganos creados en virtud de tratados recurren a las experiencias obtenidas de todas sus actividades para identificar temas prioritarios en común. Tales resultados son influyentes a pesar de su naturaleza técnicamente no vinculante. En esta serie de módulos universitarios, se usan varios de los resultados de los órganos creados en virtud de tratados.
Otra importante fuente no vinculante son los resultados de los Procedimientos especiales del Consejo de Derechos Humanos. Estos procedimientos implican la participación de expertos independientes en derechos humanos con mandatos para informar y asesorar sobre los derechos humanos desde una perspectiva temática o específicos de país. El sistema de procedimientos especiales es un elemento fundamental de la maquinaria de derechos humanos de las Naciones Unidas y abarca todos los derechos humanos. Desde el 1 de agosto de 2017, existen 44 mandatos temáticos y 12 mandatos específicos de país.
Con el apoyo de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), los titulares de mandatos de procedimientos especiales realizan diversas actividades como visitas a países, actúan en casos y preocupaciones individuales de un ámbito más amplio, contribuyen al desarrollo de normas internacionales de derechos humanos, se comprometen con la defensa, brindan asesoramiento para la cooperación técnica, entre otros. Sus tareas se definen en las resoluciones que sus mandatos crean o extienden.
De particular importancia aquí es el trabajo de una dedicada relatora especial sobre la promoción y protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, quien a día de hoy es Fionnuala D. Ní Aoláin (desde el 1 de agosto de 2017). Al igual que otros titulares de mandatos de procedimientos especiales, se elabora un informe periódico (normalmente anual) para la Asamblea General y el Consejo de Derechos Humanos (Naciones Unidas, Asamblea General, 2016(c); Naciones Unidas, Asamblea General, Consejo de Derechos Humanos, 2017(a)). Estos informes pueden abarcar un amplio rango de cuestiones de derechos humanos, como violaciones de instrumentos fundamentales de los derechos humanos relacionados con el arresto, la detención, el juicio imparcial, la prohibición de la tortura y otros, así como la erosión de las libertades democráticas, la identificación de ejemplos de mejores prácticas que puedan ser transferibles a otras jurisdicciones y la proposición de recomendaciones sobre cómo reforzar el marco jurídico existente para respuestas contra el terrorismo. A pesar de que los hallazgos y recomendaciones de estos informes tampoco son vinculantes para los Estados, sí son influyentes incluso en lo que respecta a la manera en que los Estados aplican y deberían aplicar los marcos jurídicos relevantes.
Asimismo, el trabajo de otros relatores especiales y grupos de trabajo es relevante y considerado en esta serie de módulos universitarios, por ejemplo, el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, el relator especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, y el relator especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
Otra fuente importante de derecho blando que informa y facilita el cumplimiento de los objetivos de la Estrategia de Lucha contra el Terrorismo de las Naciones Unidas tiene que ver con instrumentos como directrices, códigos de práctica y normas. Se ha desarrollado una serie considerable de tales instrumentos no vinculantes que son complementarios a las obligaciones vinculantes. Aunque no son jurídicamente vinculantes en sí, representan principios acordados a los que todos los Estados deben adherirse y que pueden brindar una orientación pertinente para legisladores y encargados de formular políticas, así como para profesionales, incluidas las cortes.
Entre los instrumentos pertinentes en la lucha contra el terrorismo, muchos de los cuales se consideran en módulos temáticos posteriores, se incluye la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder (Naciones Unidas, Asamblea General, 1985(a), A/RES/40/43); los Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extrajudiciales, arbitrarias o sumarias (Naciones Unidas, Asamblea General, 1989; A/RES/1989/65); la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (1992) (Naciones Unidas, Asamblea General, 1993, A/RES/47/133) y los Principios relativos a la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (Protocolo de Estambul) (1999) (Naciones Unidas, OHCHR, 2004; HR/P/PT/8/Rev.1).
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