El concepto de no discriminación es importante en diversos aspectos de las operaciones de la lucha contra el terrorismo. Por ejemplo, el ejercicio de poder de los Estados en respuesta a amenazas y actos terroristas. Consulte, por ejemplo, la búsqueda y captura, la vigilancia o aprehensión, las restricciones a las libertades fundamentales examinadas en el presente módulo se deben ejercer de una manera no discriminatoria. No toda diferencia de trato será inevitablemente discriminatoria. Sin una justificación objetiva; sin embargo, es probable que todo trato diferencial entre grupos de personas (por ejemplo, por motivos de etnia, raza o género) realizado por los Estados en las iniciativas de la lucha contra el terrorismo sea incompatible con el principio de no discriminación.
En virtud del artículo 2 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ICCPR, en inglés), «[c]ada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social». En otras palabras, esta prohibición contra la discriminación se aplica a todos los derechos del presente Pacto. Además, existe un principio independiente de no discriminación establecido por el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que «todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley». La prohibición de la discriminación está consagrada en todos los instrumentos regionales de derechos humanos.
Existen dos tipos de discriminación, directa e indirecta. En relación al primero, Moeckli precisó que la «[d]iscriminación directa ocurre cuando una persona, a causa de uno o más motivos de discriminación prohibidos, es tratada con menor consideración que otra persona en las mismas circunstancias». (Moeckli, 2012, pág. 600; consulte Lithgow y otros versus Reino Unido, 1986, párr. 177 y Fredin contra Suecia, 1991, párr. 60). Por el contrario, una persona es indirectamente discriminada «cuando una práctica o regla o requerimiento que es "neutral" a nivel externo, es decir, no se basa en ninguno de los motivos de discriminación prohibidos, tiene un efecto desproporcional en grupos específicos definidos por referencia a uno de estos motivos» (Moeckli, 2012, pág. 600; consulte el documento CCPR/C/37/D/208/1986 del Comité de las Naciones Unidas; consulte el documento CCPR/C/78/D/998/2001 del Comité de las Naciones Unidas, párr. 10.2; D.H. y otros contra República Checa, 2006, párr. 184).
El principio de no discriminación está intrínsecamente vinculado al principio de igualdad, que fue expuesto en la Declaración y Programa de Acción de Viena, aprobado en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en 1993, como «una regla fundamental de los derechos internacionales de los derechos humanos» (A/CONF.157/23, párr. 15). De la misma manera, se refleja en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 que expresa que: «Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos» (artículo 1); y que «[t]odos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación» (artículo 7) (resolución 3/217 A de la Asamblea General). El principio de igualdad se encuentra integrado bajo el tratado del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 2 y 3) como uno de los principios generales. Por otra parte, el principio de igualdad y el de no discriminación se ven reflejados en los tratados internacionales de derechos humanos, incluidos el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales, Culturales, (párrafo 2 del artículo 2 y artículo 3); la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial de 1966; la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979; la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad 2006; la Convención sobre los Derechos del Niño (párrafo 1 del artículo 2); y la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares.
La prohibición de la discriminación es fundamental para el cumplimiento de los derechos humanos que, aun en «situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación», las disposiciones que se adopten para derogar los derechos humanos no deben entrañar discriminación alguna (párrafo 1 del artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).En realidad, en su Declaración sobre la discriminación racial y las medidas para luchar contra el terrorismo, el Comité de las Naciones Unidas para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial opinó que «la prohibición de la discriminación racial es una norma imperativa del derecho internacional dentro de la cual no se permite derogación alguna».(Informe 57/18 de la Asamblea General, párr. 4).
Para determinar si el trato diferencial en las disposiciones contra el terrorismo constituye discriminación, una corte u otra autoridad pertinente considerará los siguientes aspectos:
Proporcionalidad: Para determinar si el trato diferencial es proporcional, es útil que se considere si el objetivo alcanzado por medio de la diferencia de trato se puede alcanzar por otras medidas que no aumenten la diferencia de trato de un motivo de discriminación prohibido. En otras palabras, preguntar si los medios empleados son restrictivos o si el propósito se puede alcanzar con una diferencia de trato menos significativa (o ninguna).Además, es beneficioso considerar si las salvaguardias jurídicas adecuadas se encuentran preparadas, como el escrutinio independiente o la revisión penal, con el fin de proteger los intereses de aquellos que puedan ser tratados de manera diferente y, considerar de manera independiente si la justificación es, en efecto, razonable, objetiva y proporcional.
Carga de la prueba: Si existe una diferencia de trato, la carga de la prueba se desplaza sobre el Estado para demostrar que existe una justificación razonable y objetiva para esta diferencia. Cuando el objetivo del trato diferencial es vagamente identificado por una autoridad pública, es más complicado demostrar que el trato diferencial está justificado de manera razonable y objetiva, dado que existe un número indeterminado de medios alternativos por los que un objetivo vagamente identificado puede ser alcanzado.
En particular, varios de los convenios universales contra el terrorismo contienen cláusulas de no discriminación: el Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil de 2010 (artículo 14), el Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas de 1997, y el Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo de 1999.
Un aspecto controversial y particularmente sensible puede ser la elaboración de perfiles mediante agentes del orden y de inteligencia, como en el marco de la búsqueda para prevenir el extremismo violento y los actos terroristas. La elaboración de perfiles se define como «la asociación sistemática de un conjunto de características psicológicas, conductuales y física con delitos particulares y su uso como la base para elaborar decisiones policiales» (informe 4/26 de la Asamblea General, párr. 33).
Es probable que todo uso de los poderes del orden público en las iniciativas para la lucha contra el terrorismo viole los derechos humanos por motivos de discriminación. Por ejemplo, cuando se considera a las personas «sospechosas» por la única razón de pertenecer alguna comunidad étnica o religiosa. Además, existe el riesgo de un efecto negativo significativo para la prevención y la investigación de delitos de terrorismo. En un informe sobre prácticas en la elaboración de perfiles, el relator especial sobre la protección de los derechos humanos en la lucha contra el terrorismo describió de qué manera las prácticas en elaboración de perfiles terroristas que señalan personas para la atención «optimizada» del orden, únicamente debido a que pertenecen a un grupo específico, pueden arriesgarse a causar una carga emocional entre ellas, así como estigmatizar un grupo entero como una comunidad sospechosa. Como se precisó:
La estigmatización podría, a su vez, resultar en un sentimiento de alienación entre grupos objetivos. El relator especial realiza la observación de que la victimización y la alienación de algún grupo étnico o religioso podrían tener implicaciones negativas significativas para las iniciativas del orden, debido a que involucra una desconfianza profunda por parte de la policía [...]. La falta de confianza entre la policía y las comunidades podría ocasionar consecuencias nefastas en el contexto de la lucha contra el terrorismo. La recopilación de inteligencia es la clave para el éxito en gran medida de las operaciones preventivas del orden [...]. Para lograr el éxito, las políticas del orden público sobre la lucha contra el terrorismo tendrían que reforzar la confianza entre la policía y las comunidades. (Informe 4/26 de la Asamblea General, párr. 58).
De manera similar, tomando como referencia la experiencia a lo largo de décadas de las operaciones sobre la lucha contra el terrorismo en Irlanda del Norte, la Comisión de Derechos Humanos de Irlanda del Norte realizó opinó que el uso discriminatorio de los poderes sobre la lucha contra el terrorismo por parte de agencias del orden había generado un efecto negativo a largo plazo en la efectividad de la prevención de delitos:
La percepción de la fuerza policial condujo a un sentimiento persistente de resentimiento hacia las agencias del orden. Ello debido a que a lo largo del conflicto tuvo una infrarrepresentación significativa de la comunidad católica, y las fuerzas policiales operaron sus poderes de emergencia con mayor frecuencia y agresividad en las áreas con presencia de católicos. Se necesitarán muchos años para superar este resentimiento y para garantizar una mayor aceptación del servicio policial, y la efectividad dispareja de la vigilancia policial debido a que el apoyo inadecuado hacia las comunidades deja a las mismas en una situación de vulnerabilidad ante los delitos y el comportamiento antisocial. (Comisión de Derechos Humanos de Irlanda del Norte, 2006, párr. 22).
El 4 de mayo de 2016, en la Declaración Conjunta sobre la Libertad de Expresión y el Combate al Extremismo Violento, los relatores especiales regionales y de las Naciones Unidas recomendaron que «De ninguna manera, los Estados deben fundamentar la vigilancia en la elaboración de perfiles étnicos o religiosos, o dirigirse a comunidades enteras, en lugar de personas específicas, y deben implantar sistemas adecuados de control, procesal y jurídico-legal para prevenir el abuso de los poderes de vigilancia» (Relator especial de la ONU sobre la Promoción y Protección del Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión, representante de la OSCE para la Libertad de los Medios, relator especial de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para la Libertad de Expresión, y relator especial de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información, párr.2 g).
Estos asuntos que pueden surgir del uso de diferentes prácticas de vigilancia se destacan en el Estudio de caso 1 en el presente módulo, de Alemania, que se relaciona con lo que a menudo se denomina investigaciones «dragnet».
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