Los instrumentos jurídicos descritos, a pesar de haber sido negociados y adoptados a través de mecanismos de derecho internacional, difieren de los instrumentos tradicionales del derecho internacional público (DIP), y pertenecen principalmente al denominado derecho transnacional. A diferencia del DIP –que se ocupa principalmente de los Estados, de la reglamentación de la conducta de los Estados y las organizaciones internacionales, y de sus relaciones entre sí y con determinadas personas–, el derecho transnacional se refiere a un espectro más amplio de temas, incluidos los Estados, las organizaciones internacionales, los gobiernos, las empresas multinacionales y nacionales, y las personas físicas y jurídicas que realizan actividades o tienen influencia a través de las fronteras de los Estados (American Law Institute, 1987). Estos ámbitos y actividades están normalmente regulados por la legislación nacional de los países, y por lo general trascienden fronteras o tienen una implicación o impacto más allá del territorio nacional. El tráfico de armas de fuego o el comercio internacional de armas de fuego, por ejemplo, son por naturaleza actividades transnacionales cuya regulación estaría sujeta a una amplia variedad de leyes que pueden describirse correctamente como derecho transnacional.
Asimismo, los instrumentos internacionales relativos a la prevención y el combate contra el tráfico ilícito y al comercio ilícito de armas de fuego también se enmarcan en la categoría del derecho transnacional, ya que abordan diferentes ámbitos de la legislación nacional (derecho constitucional, civil, administrativo, comercial, penal, etc.) con implicaciones transnacionales. En concreto, los instrumentos que se ocupan específicamente de los aspectos de la justicia penal del régimen de control de armas de fuego pertenecen a la subcategoría de derecho penal transnacional.
La distinción entre derecho penal internacional y derecho penal trasnacional no es siempre evidente. El derecho penal internacional stricto sensu se refiere a la rama del derecho internacional público que define y cubre generalmente los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional, a saber, el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión. Por su parte, el derecho transnacional penal abarca «delitos de interés internacional», o delitos comprendidos en tratados. Estos últimos se establecen en los tratados como delitos por los que los sospechosos deben ser enjuiciados únicamente a través de los mecanismos penales propios del Estado en el que fueron detenidos, o ser extraditados al Estado donde se va a llevar a cabo el enjuiciamiento (véase, por ejemplo, los delitos penales establecidos en la Convención contra la Delincuencia Organizada y sus Protocolos suplementarios).
Bassiouni (2003) reflexiona sobre la distinción entre el derecho penal internacional y el derecho penal transnacional. Comienza observando que el derecho penal internacional es el producto de la convergencia de dos disciplinas jurídicas diferentes que han surgido y se han desarrollado por caminos separados para ser complementarias, pero concomitantes y distintas (Bassiouni, 2003). Estas dos disciplinas son los aspectos penales del derecho internacional, y los aspectos internacionales del derecho penal nacional.
Los aspectos penales del derecho internacional consisten en un conjunto de proscripciones internacionales que penalizan ciertos tipos de conducta, con independencia de las modalidades y mecanismos particulares de aplicación de la ley, como por ejemplo: agresión, crímenes de guerra, uso ilícito de armas, crímenes de lesa humanidad, genocidio, apartheid, esclavitud y prácticas relacionadas con la esclavitud, tortura, experimentos médicos ilegales, piratería, secuestro, secuestro de diplomáticos, toma de rehenes civiles, delitos relacionados con las drogas, falsificación y alteración, robo de patrimonio arqueológico y nacional, soborno de funcionarios públicos, interferencia con cables submarinos y tráfico internacional de publicaciones obscenas. Para Bassiouni, aunque algunos de estos crímenes surgen del derecho internacional consuetudinario, también se incluyen de una forma u otra en el derecho convencional penal internacional.
En cambio, Boister (2003) insiste en la distinción entre los delitos fundamentales cubiertos por el derecho penal internacional stricto sensu, por un lado, y los delitos comprendidos en tratados, por el otro, y se pronuncia a favor de calificar a estos últimos como «derecho penal transnacional». En su opinión, al aprobar el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional con jurisdicción sobre los delitos fundamentales, la comunidad internacional ha centrado la atención pública en esos delitos, pero en cierto modo ha subestimado la importancia de analizar de manera coherente el sistema jurídico establecido por los tratados de control de la delincuencia. Un primer paso para atraer la atención hacia este sistema sería calificarlo de una forma fácilmente identificable: «derecho penal transnacional». Algunos tratados sobre la delincuencia transnacional que tipifican delitos de derecho penal transnacional (o delitos comprendidos en tratados) son, entre otros: la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988; la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 2000 y sus tres Protocolos suplementarios sobre la Trata de Personas, el Tráfico Ilícito de Migrantes y el Tráfico de Armas de Fuego; y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (UNCAC) de 2003. El Módulo 5 se ocupa principalmente de la Convención sobre Delincuencia Organizada y del Protocolo sobre Armas de Fuego. Para más información sobre los Protocolos sobre la Trata de Personas y el Tráfico Ilícito de Migrantes, véase la Serie de Módulos de la sobre Trata de Personas y Tráfico Ilícito de Migrantes; y más información sobre la UNCAC y la corrupción en general puede encontrarse en la Serie de Módulos de la sobre Anticorrupción.
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