El otro régimen jurídico clave que constituye una parte integral del marco jurídico internacional que rige la lucha contra el terrorismo, como se refleja en la Estrategia de Lucha contra el Terrorismo de las Naciones Unidas, es el derecho internacional de los refugiados. Una variedad de organismos de las Naciones Unidas se ha involucrado en cuestiones relativas a la lucha contra el terrorismo por motivos más de necesidad que de diseño, a pesar de que no siempre está del todo claro cuál puede ser su mandato en estas cuestiones. Por ejemplo, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) busca fundamentar e influenciar las políticas y prácticas nacionales e internacionales en relación con la crisis migrante actual. Actualmente, se estima que hay 21.7 millones de refugiados a nivel mundial. En respuesta a los flujos de refugiados, junto con los temores de que la crisis puede estar facilitando las actividades terroristas, algunos países han impuesto controles fronterizos restrictivos o requisitos de visa, con la seguridad nacional como justificación. En consecuencia, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados ha estado exigiendo a los Estados el cumplimiento de estas obligaciones en virtud del derecho internacional de los refugiados (Naciones Unidas, Alto Comisionado para los Refugiados, 2017).
Los principales instrumentos jurídicos que rigen la protección para los refugiados (definido en el artículo 1, párrafo 2) y los solicitantes de asilo son la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 (Serie de tratados, vol. 189, pág. 137) (Convención sobre los Refugiados de 1951) y su Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados (Serie de tratados, vol. 606, pág. 267) que eliminó los límites geográficos y temporales de la Convención sobre los Refugiados de 1951, lo que le dio una cobertura universal. La Convención sobre los Refugiados de 1951, como un instrumento posterior a la Segunda Guerra Mundial, se limitó inicialmente en su alcance a las personas que huían de los hechos ocurridos antes del 1 de enero de 1951 dentro de Europa.
En términos de alcance, en virtud de la definición del artículo 1, la Convención sobre los Refugiados aplica para todos los «refugiados», independientemente de los grupos étnicos, raciales, etc. de los que provengan. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, párrafo 2 de la Convención sobre los Refugiados de 1951, un refugiado se define en los siguientes términos:
Como resultado de eventos ocurridos antes del 1 de enero de 1951 y debido al miedo fundado de ser perseguido por razones de raza, religión, nacionalidad, ser parte de un grupo social particular u opinión política, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, debido a tal miedo, no quiere acogerse a la protección de ese país; o quien, al carecer de nacionalidad y estar fuera del país de su residencia habitual como resultado de tales eventos, no puede o, debido a tal miedo, no quiere regresar a él.
Como tal, un «refugiado» es una persona que requiere protección contra la persecución política o de otro tipo.
La Convención es tanto un instrumento basado en el estatuto (artículos 12-16 sobre el estatuto jurídico) y en los derechos (artículos 17-19 sobre empleo remunerado, y los artículos 20-24 sobre bienestar). Está basada en varios principios fundamentales, en particular el de no discriminación (artículos 3 y 4), no penalización (artículos 31 y 32) y no devolución (artículo 33, consulte más abajo). Este enfoque establece los estándares básicos mínimos para el tratamiento de refugiados de forma justa para los Estados, lo que garantiza un trato más favorable. Las disposiciones de la Convención, como el principio de la no discriminación y el acceso a diversos derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales deben interpretarse a través de los avances subsiguientes en el derecho internacional de derechos humanos, que incluye aquellos reflejados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, incluida su respectiva jurisprudencia de órgano creado en virtud de un tratado. Dicho esto, las disposiciones de los pactos no garantizan su beneficio total a los solicitantes de asilo y los refugiados.
No todas las personas tienen derecho a la protección según el sistema internacional de refugiados. Ahora, cabe señalar que en este punto existen aspectos sensibles relevantes y debates en torno al uso de los instrumentos relativos a los refugiados y asilos para excluir a sospechosos de terrorismo, incluso desde la perspectiva del derecho de los derechos humanos. Como tal, las cuestiones que aquí discutimos siguen siendo polémicas.
El artículo 1 (F) de la Convención sobre los Refugiados de 1951 señala que «no serán aplicables a persona alguna respecto de la cual existan motivos fundados para considerar:
(a) que ha cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad, de los definidos en los instrumentos internacionales elaborados para adoptar disposiciones respecto de tales delitos;
(b) que ha cometido un grave delito común, fuera del país de refugio, antes de ser admitida en él como refugiada;
(c) que se ha hecho culpable de actos contrarios a las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas».
En cuanto a la comprensión del posible alcance del artículo 1 F), su intención original era permitirle a los Estados excluir a personas que anteriormente cometieron delitos comunes serios fuera del país de refugio y que no se les permitiera beneficiarse de la protección internacional como refugiados en otro país de acogida. De hecho, la Constitución de la Organización Internacional de Refugiados de 1946 excluyó de su mandato a aquellas personas que «hayan participado en cualquier organización terrorista».
Sin embargo, un desafío específico aquí es que no existe consistencia de enfoque en relación con los delitos terroristas en ausencia de una definición universal de terrorismo, lo que hace difícil determinar, por ejemplo, cuando se haya cumplido con la prueba de gravedad. La legislación antiterrorismo de algunos Estados también puede ser amplia, conllevando el riesgo de que pueda incorporar las actividades no terroristas de los activistas políticos o de derechos humanos. Adicional a ello, puede haber desafíos asociados en la aplicación y en la defensa de esta disposición, como obtener pruebas confiables y admisibles.
Además, según lo estipulado en el artículo 32 (1), de la Convención sobre los Refugiados de 1951, se les permite a los Estados parte expulsar a aquellos bajo el nombre de «refugiados» por razones de seguridad nacional y de orden público. En otras palabras, ya que los refugiados representan una amenaza actual o futura para la seguridad nacional, los países receptores de refugiados tienen permitido expulsar a estas personas con el fin de protegerse a sí mismos. Generalmente, como se exige en el artículo 32 (2), un refugiado solo podrá ser expulsado «en virtud de una decisión tomada conforme a los procedimientos legales vigentes», a pesar de que el proceso se acelere o se reduzca excepcionalmente «cuando se opongan a ello razones imperiosas de seguridad nacional». En cuanto a lo que esto podría significar en la práctica, se ha sugerido que:
Esto significa que debe existir un vínculo causal entre el refugiado y el peligro que representa, debe demostrarse que el peligro es lo suficientemente grave y probable de materializarse, que la expulsión es una respuesta proporcionada ante el peligro percibido, que la expulsión mitigará o incluso eliminará el peligro y que se emplea tal mecanismo como último recurso al no existir otras posibilidades de mitigarlo. (Samuel, White y Salinas de Frías, 2012, pág. 59)
Tales salvaguardias son importantes para mitigar los riesgos de que los Estados expulsen a los grupos o individuos por motivos de origen religioso, étnico o nacional, o por su afiliación política, por la mera suposición de que puedan estar involucrados en el terrorismo. Ciertamente, persisten las preocupaciones con respecto a la posibilidad de que los procedimientos para conceder el asilo se utilicen indebidamente como medio para eludir las salvaguardias normales de los procesos penales debidos. (Consulte el comentario completo aquí).
Asimismo, el artículo 9 de la Convención sobre los Refugiados de 1951 otorga facultades potencialmente amplias. También establece que un Estado contratante «en tiempo de guerra o en otras circunstancias graves y excepcionales» puede tomar medidas provisionales «que estime indispensables para la seguridad nacional respecto a una determinada persona, hasta que tal Estado contratante llegue a determinar que tal persona es realmente un refugiado y que, en su caso, la continuación de tales medidas es necesaria para la seguridad nacional».
Dicho todo esto, al igual que con otros elementos del marco jurídico internacional, puede haber tensiones inherentes entre la seguridad y la ratificación de estos derechos. Una preocupación primordial es siempre que los Estados, en sus respuestas de lucha contra el terrorismo, no socaven el sistema de protección de refugiados deliberadamente o de alguna otra manera. Como lo estableció la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados en 2001 y que es válido al día de hoy:
Toda discusión sobre las salvaguardias de seguridad debe partir de la suposición de que los mismos refugiados se encuentran escapando de la persecución y la violencia, entre ellos, los actos terroristas, y no son los autores de estos. Otro punto de partida es que los instrumentos internacionales en materia de refugiados no brindan un refugio seguro a los terroristas y no los protegen del enjuiciamiento penal. Por el contrario, estos instrumentos hacen posible y necesaria la identificación de las personas involucradas en actividades terroristas, anticipan su exclusión de la condición de refugiados y no los protegen contra el enjuiciamiento penal o la expulsión. (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, 2015).
Otro instrumento importante en este contexto es la resolución 1373 del Consejo de Seguridad, que hace hincapié en asegurar que no exista ninguna vía para que los terroristas puedan acceder al territorio, ya sea para encontrar un refugio seguro, evitar el enjuiciamiento o perpetrar más ataques. Por tanto, la resolución alude a las diversas cuestiones relacionadas a la inmigración y la condición de refugiados. Se requiere que los Estados prevengan el movimiento de terroristas implementando controles fronterizos eficaces y adoptar medidas para asegurar la integridad de los documentos de identidad y documentos de viaje (párr. 2(g)). También se hace un llamado a los Estados para que adopten medidas que aseguren que no se conceda la condición de refugiado a los solicitantes de asilo que han planificado, facilitado o participado en actos terroristas (párr. 3 (f)) y para asegurar que los autores, organizadores o facilitadores de actos terroristas no abusen de esta condición de refugiado.
Dichos requerimientos no crean nuevas obligaciones en virtud del derecho internacional de los refugiados. Simplemente reconocen que es necesario establecer mecanismos apropiados en el ámbito del asilo, así como se ha hecho en otros ámbitos. Al mismo tiempo, se debe tener el cuidado necesario para asegurar un equilibrio adecuado con los principios de protección de los refugiados. Todas las personas tienen derecho a solicitar asilo. La seguridad pública y las medidas de seguridad no deben tener el efecto de penalizar a los refugiados. La Convención sobre los Refugiados de 1951, cuando se implementa correctamente, es suficiente para asegurar que la protección internacional de los refugiados no se aplica a aquellos que hayan provocado, facilitado o perpetrado delitos graves, una categoría que incluye actos terroristas.
Este régimen jurídico se complementa con otros regímenes de protección de refugiados y subsidiarios, así como a través del desarrollo progresivo del derecho internacional de los derechos humanos, por ejemplo, la Declaración de la Asamblea General sobre los derechos humanos de los individuos que no son nacionales del país en que viven (Naciones Unidas, Asamblea General, 1985 (b), A/RES/40/144). Esta estipula que a los «extranjeros», es decir, los individuos que no son nacionales del Estado en el que se encuentran actualmente, se les debe ofrecer derechos básicos y protección, similares pero no tan minuciosos como los estipulados en la Convención sobre los Refugiados de 1951 y el Protocolo de 1967.
Es más, varios sistemas regionales de derechos humanos (consulte el Módulo 5) han adoptado instrumentos:
Posiblemente el principio más importante del derecho internacional de los refugiados en cuanto al impacto y alcance en un contexto de lucha contra el terrorismo es el de no devolución. El punto de partida para analizar este principio es el artículo 33 de la Convención sobre los Refugiados de 1951, que prohíbe la expulsión o el retorno (devolución) de refugiados en las siguientes circunstancias:
1. Ningún Estado contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas.
2. Sin embargo, no podrá invocar los beneficios de la presente disposición el refugiado que se considere, por razones fundadas, como un peligro para la seguridad del país donde se encuentra, o que, al haber sido objeto de una condena definitiva por un delito particularmente grave, constituya una amenaza para la comunidad de tal país.
Esta disposición pretende actuar como salvaguardia contra la expulsión (o deportación, extradición o retorno) de los refugiados o de los solicitantes de asilo, y algunos refieren que es uno de los principios fundamentales del asilo internacional y del derecho de los refugiados (Samuel, White y Salinas de Frías, 2012, pág. 61). También puede extenderse a situaciones en las que se intenta impedir que los solicitantes de asilo lleguen a su territorio con el fin de presentar una solicitud de asilo, práctica que también puede equivaler a una devolución.
En cuanto a su estatuto, se considera generalmente que el principio está respaldado por la prohibición de la tortura, que es un principio jus cogens no derogable, y por tanto representa la categoría más alta de un principio jurídico (Fiscalía contra Anto Furundzija, 1998, párrs. 144-54; Al-Adsani contra Reino Unido, 2001, párrs. 60-61). Como un principio jus cogens, existen obligaciones erga omnes asociadas para la comunidad internacional, incluidas las de respetar y ratificar el principio en situaciones donde el riesgo de tortura y demás existan. Particularmente, el principio de no devolución se ha previsto en el artículo 3 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1985. El significado de estos principios en la práctica es que el Estado tiene prohibido expulsar a una persona a otro Estado donde hay razones considerables para creer que correría riesgo de tortura o alguna otra violación grave de los derechos humanos.
De manera similar, el principio se refleja y se ha desarrollado sobre la base de varios instrumentos y mecanismos de los instrumentos regionales e internacionales de derechos humanos. A pesar de que el principio no se ha previsto expresamente dentro de otros instrumentos, su existencia y operación se reflejan dentro de la jurisprudencia de los mecanismos asociados de los derechos humanos, que incluye la interpretación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Carta Americana de Derechos Humanos de 1969 y el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950. Esto ha sido particularmente evidente en relación con la prohibición de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Por ejemplo, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo en términos inequívocos el caso de Chahal contra el Reino Unido (1996, párr.80), y ha repetido posteriormente (N contra Finlandia, 2005, párr. 159; Saadi contra Italia, 2008, párr. 138; Shamayev contra Georgia y Rusia, 2005, párr. 368), los Estados no tienen permitido equilibrar siquiera los imperativos importantes de seguridad nacional contra una norma no derogable como la prohibición de la tortura donde existen riesgos reales de tratos crueles tras el retorno de una persona a otro Estado. Claramente, esto puede representar desafíos para los Estados en la práctica referente a su forma de manejar la constante presencia de tales personas dentro de su territorio.
En particular, el principio de no devolución no ha sido estático. De hecho, continúa evolucionando, incluso en lo que respecta a su alcance dentro de los contextos de lucha contra el terrorismo (Omar Othman (Abu Qataba) contra el Reino Unido, 2012). La relación entre este y otros principios de los derechos humanos se analiza en los módulos subsiguientes (consulte los Módulos 9 y 10).
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