A pesar de que el Consejo de Seguridad considera que los actos de terrorismo internacional son una amenaza para la paz y la seguridad internacional, la mayoría de ellos no entran en la categoría de crímenes «principales internacionales» como el genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, aunque ocasionalmente pueden hacerlo, como se examina posteriormente en este módulo. Dicho esto, los actos terroristas entran en la categoría de constituir «un asunto grave de preocupación internacional... que por alguna razón válida no puede dejarse con la jurisdicción exclusiva» del estado local (Caso de los Rehenes, 1953, pág. 636). Esto se debe a su carácter, por lo general, transnacional, en virtud del cual los actos terroristas, sus amenazas y consecuencias relacionadas rara vez se limitan a una jurisdicción nacional, sino que son usualmente de carácter transfronterizo.
En principio, los crímenes de terrorismo son crímenes realizados en el marco de un tratado en uno de los 19 instrumentos universales de lucha contra el terrorismo. También pueden existir otros delitos nacionales, como la incitación al terrorismo, que no se analizan en el presente texto (consulte el Módulo 13). Estos instrumentos internacionales, al igual que diversas resoluciones importantes del Consejo de Seguridad relativas al terrorismo (por ejemplo, las resoluciones 1267 (1999), 1373 (2001) y 1540 (2004)), analizadas en el Módulo 3, forman parte de lo que la ONUDD suele denominar el régimen jurídico universal contra el terrorismo. Dichos instrumentos también funcionan conjuntamente con las demás obligaciones jurídicas pertinentes y existentes de un Estado, en especial las de las normas internacionales de derechos humanos.
En cuanto a los mecanismos, desde 1994 la Asamblea General ha participado especialmente en la elaboración de instrumentos universales de lucha contra el terrorismo, tradicionalmente denominadas convenciones «sectoriales», a raíz de su importante y frecuentemente citada Declaración sobre medidas para eliminar el terrorismo internacional (Resolución 49/60), que desde entonces se ha aprobado usualmente cada año. En 1996, como complemento a su Declaración anual (Resolución 51/210), se estableció un Comité Especial, conformado por un grupo de trabajo, para elaborar textos adicionales de tratados, lo que ha facilitado la negociación y aprobación de instrumentos universales desde esa fecha, como el Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas cometidos con Bombas de 1997, así como las conversaciones y negociaciones en curso sobre la elaboración de un Convenio general para dar un enfoque global a la cooperación internacional en relación con el terrorismo internacional.
Cada uno de los 19 instrumentos jurídicos universales se ha elaborado bajo el patrocinio de las Naciones Unidas y sus organismos especializados, en especial la Organización de Aviación Civil Internacional, la Organización Marítima Internacional y el Organismo Internacional de Energía Atómica. Asimismo, cada uno de ellos está abierto a la participación de todos los Estados miembro de las Naciones Unidas. Estos se basan en la repulsión al terrorismo internacional por poner en peligro la seguridad internacional y la paz mundial. La introducción de diversos tratados ha sido especial en el sentido de que se negociaron y aprobaron en respuesta a determinados incidentes terroristas, como los secuestros de barcos y aeronaves durante las décadas de 1960 y 1970, o a la naturaleza cambiante del terrorismo, como la financiación del terrorismo o el posible uso de armas de destrucción en masiva desde la década de 1990.
Instrumentos universales contra el terrorismoLos instrumentos universales existentes establecen los siguientes actos terroristas:
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Estos instrumentos universales crean obligaciones para que los Estados parte aprueben medidas sustanciales de derecho penal y procesal para contrarrestar diversos actos de terrorismo, así como medidas administrativas en algunos casos para combatir la financiación del terrorismo. Su objetivo general es asegurar que los profesionales de la justicia penal estén equipados con mecanismos eficaces para prevenir y castigar legalmente los actos de terrorismo. Estas medidas están diseñadas para tener un impacto preventivo y disuasivo sobre el terrorismo. El aspecto disuasivo de estos instrumentos internacionales se basa en parte en el intento de unificar la legislación penal de los Estados y fortalecer la aplicación de la ley y la cooperación de la justicia penal. Asimismo, esto tiene un objetivo de prevención en el sentido de que la penalización efectiva del comportamiento terrorista por parte de todos los Estados busca eliminar los refugios seguros para los autores de crímenes terroristas y facilitar la cooperación internacional entre los organismos estatales que participan en la lucha contra el terrorismo.
En algunos casos, los instrumentos universales exigen evidentemente el cumplimiento de diversos aspectos de las normas de derechos humanos. Por ejemplo, el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo de 1999 incluye diversos requisitos de este tipo, además del artículo 21, que señala que el Convenio no afecta a otros derechos, obligaciones y responsabilidades de los Estados en virtud del derecho internacional. De igual modo, consulte el artículo 11 del Convenio para la Represión de Actos Ilícitos Relacionados con la Aviación del 2010 (Convenio de Beijing 2010), que garantiza un «trato equitativo» de conformidad con las normas de derechos humanos.
Por lo general, un instrumento internacional, por ejemplo, un tratado, define todos o la mayoría de sus términos clave al inicio. Sin embargo, a falta de una definición de terrorismo universalmente acordada, los instrumentos universales no incluyen definiciones de los delitos de terrorismo en general como delitos de derecho internacional. Estos simplemente crean la obligación para que los Estados parte tipifiquen los delitos en cuestión en su derecho interno (es decir, los elementos materiales y mentales del delito) para ejercer jurisdicción sobre los delincuentes en las condiciones prescritas y establecer los mecanismos de cooperación internacional que permitan a los Estados parte procesar o extraditar al presunto delincuente. Dicho esto, algunas de las últimas convenciones, especialmente la Represión de los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas de 1997 (artículo 5) y el Convenio Internacional para la Represión de los Actos de Terrorismo Nuclear del 2005 (artículo 6), hacen referencia al elemento mens rea, el cual define al terrorismo, en concreto como actos «que tienen la intención o están diseñados para infundir miedo en el público en general, en un grupo de personas o en personas en particular».
Como se desprende de la lista anterior de actividades tipificadas como delitos, los instrumentos internacionales anticipan la mayoría de las formas actualmente previsibles de actividades terroristas. Sin embargo, lo que falta es una convención dedicada al ciberterrorismo. (Consulte, p.ej. Fidler, 2016). Toda modalidad ampliada de responsabilidad penal (que se denomina comúnmente como delitos no consumados, secundarios o preparatorios), por ejemplo, la tentativa, las conspiraciones y la ayuda e incitación a la comisión de actos de terrorismo, se suele legislar a nivel nacional de conformidad con los requisitos de los diferentes sistemas de derecho anglosajón y de derecho continental o civil, respectivamente. En la redacción de estos actos delictivos ampliados, es importante que los Estados se aseguren de que están suficientemente cerca de la comisión real o eventual del terrorismo, o de que existe una conexión causal con esta, para garantizar que las leyes locales no se utilicen indebidamente para incluir actividades no terroristas. Lo mismo sucede con otros tipos de delitos, como los relacionados con la palabra (por ejemplo, la incitación, la promoción o la glorificación del terrorismo) para proteger las libertades fundamentales tales como las de asociación y expresión (consulte el Módulo 13).
Un componente clave de todos los instrumentos universales de lucha contra el terrorismo (a excepción de dos) es la obligación de los Estados parte incorporar determinados delitos en su legislación nacional
Las disposiciones de los tratados relativas a la creación de delitos contienen una serie de características comunes que pueden resumirse de la siguiente manera:
Asimismo, en virtud de los dos instrumentos mencionados, los Estados pueden elegir si la responsabilidad de las entidades jurídicas debe considerarse como penal, civil o administrativa. No obstante, a falta de una legislación nacional sobre la responsabilidad de las entidades jurídicas, y si un Estado desea que esa responsabilidad sea de carácter penal debe adoptar disposiciones especiales para dicha responsabilidad. Además, el establecimiento de sanciones civiles o administrativas puede necesitar la modificación de otras leyes, en particular las leyes de sociedades o bancarias.
A continuación, se presenta una breve reseña de los temas principales que aborda cada Convención y Protocolo.
Desde la aprobación de la Resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad, en la que se exhorta a los Estados a ser parte en esos instrumentos, la tasa de ratificación de los mismos ha aumentado de manera considerable. No existe ningún Estado miembro de las Naciones Unidas que no haya firmado ni se haya hecho parte en al menos uno de los instrumentos universales.
Los instrumentos universales contra el terrorismo a simple vistaConvenio sobre las Infracciones y Ciertos Otros Actos Cometidos a Bordo de las Aeronaves de 1963 (aprobado el 14 de septiembre de 1963, entró en vigencia el 4 de diciembre de 1969)
Convenio para la Represión del Apoderamiento Ilícito de Aeronaves de 1970 (aprobado el 16 de diciembre de 1970, entró en vigencia el 14 de octubre de 1971)
Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Aviación Civil de 1971 (aprobado el 23 de septiembre de 1971 y que entró en vigencia el 26 de enero de 1973)
Convención sobre la Prevención y el Castigo de Delitos contra Personas Internacionalmente Protegidas de 1973, que incluye los agentes diplomáticos (aprobada el 14 de diciembre de 1973 y que entró en vigencia el 20 de febrero de 1977)
Convención Internacional contra la Toma de Rehenes de 1979 (aprobada el 17 de diciembre de 1979, entró en vigencia el 3 de junio de 1983)
Convención sobre la Protección Física de los Materiales Nucleares de 1980 (aprobada el 26 de octubre de 1979, entró en vigencia el 8 de febrero de 1987)
Protocolo para la Represión de Actos Ilícitos de Violencia en los Aeropuertos que Presten Servicio a la Aviación Civil Internacional de 1988, suplementario al Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Aviación Civil (aprobado el 24 de febrero de 1988, entró en vigencia el 6 de agosto de 1989)
Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Navegación Marítima de 1988 (aprobado el 10 de marzo de 1988, entró en vigencia el 1 de marzo de 1992)
Protocolo para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de las Plataformas Fijas Emplazadas en la Plataforma Continental de 1988 (aprobado el 10 de marzo de 1988, entró en vigencia el 1 de marzo de 1992)
Convenio sobre la Marcación de Explosivos Plásticos para los fines de Detección de 1991 (aprobado el 1 de marzo de 1991, entró en vigencia el 21 de junio de 1998)
Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas de 1997 (aprobado el 15 de diciembre de 1997 y que entró en vigencia el 23 de mayo de 2001)
Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo de 1999 (aprobado el 9 de diciembre de 1999, entró en vigencia el 10 de abril de 2002)
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A diferencia de otros regímenes jurídicos internacionales, entre ellos los que rigen los derechos humanos y los conflictos armados, no existe en la actualidad ningún tratado constitutivo o régimen jurídico universal para el terrorismo y la lucha contra el terrorismo. Aunque el régimen jurídico multifacético actual analizado anteriormente ha permitido a los Estados responder a las formas de terrorismo existentes, muchos creen que se fortalecería aún más mediante la aprobación de un tratado multilateral y universalmente aceptado. Sin duda, el logro de un acuerdo universal sobre la cómo definir el terrorismo, que sería una parte integral del texto final aprobado, podría contribuir a garantizar una mayor cohesión, coherencia y certidumbre de enfoque a nivel internacional, con los consiguientes beneficios para el Estado de derecho. Tal como señaló el Grupo de Alto Nivel del Secretario General de las Naciones Unidas en 2004:
Las normas que rigen el uso de la fuerza por agentes no estatales no han seguido el mismo ritmo de las relativas a los Estados... Las Naciones Unidas debe lograr el mismo grado de fuerza normativa del uso de la fuerza no estatal como lo ha hecho respecto al uso de la fuerza por parte de los Estados. La falta de acuerdo sobre una definición clara y conocida debilita la postura normativa y moral contra el terrorismo y ha manchado la imagen de las Naciones Unidas. (Informe A/59/565 de la Asamblea General, párr. 159).
Uno de los primeros intentos de acordar una definición universal de terrorismo en el contexto de un tratado internacional fue la Convención para la Prevención y Represión del Terrorismo de 1937, que pretendía definir el terrorismo transfronterizo como un delito internacional. En el artículo 1 se definen los actos de terrorismo como «los actos delictivos dirigidos contra un Estado que tienen la intención o están diseñados para infundir miedo en determinadas personas, un grupo de personas o el público en general», como los ataques contra funcionarios públicos y la destrucción de instalaciones públicas. La Convención exigía a los Estados signatarios que promulgaran leyes que tipificaran esos actos como delitos extraditables en caso de que uno de sus ciudadanos cometiera un acto terrorista en un país extranjero. Sin embargo, la Convención y el Convenio para la creación de una corte penal internacional de 1937, que es un tratado paralelo que intenta crear una corte internacional para juzgar a los terroristas acusados, nunca entraron en vigencia, en parte debido a desacuerdos sobre los artículos relativos a la extradición, que impidió su ratificación.
En 2000, la India distribuyó de manera informal al Comité Especial sobre el Terrorismo Internacional un texto de proyecto de tratado para un convenio general (informe C.6/55/L.2, anexo II). Desde entonces, los Estados miembro han negociado el texto del proyecto de Convenio general sobre el terrorismo internacional (Convenio general). Con esto se pretende complementar el marco existente de los instrumentos universales contra el terrorismo y se desarrollaría bajo los principios existentes clave de orientación. Entre ellos se encuentran los siguientes:
La importancia del proyecto de Convenio general también se reconoce en la Estrategia global de Lucha contra el Terrorismo de las Naciones Unidas, en la que se exhorta a los Estados a que «sean partes sin demora de los convenios y protocolos internacionales existentes contra el terrorismo y los apliquen, y a que hagan todo lo posible por llegar a un acuerdo y concertar un Convenio General sobre el terrorismo internacional». (Informe A/70/674 de la Asamblea General, preámbulo, párr. 2 a)).
En cuanto a su relación con los instrumentos universales existentes, el proyecto de Convenio general sería como un paraguas sobre esos otros tratados, aunque llenaría los vacíos, sobre todo en relación con la definición de los delitos de terrorismo, tanto los elementos materiales como los mentales. No sustituiría los instrumentos universales ni los haría redundantes. Además, algunos comentaristas sugieren o anticipan que el nuevo Convenio debería prevalecer o prevalecerá como lex specialis sobre otros instrumentos contra el terrorismo, aún en caso de conflicto normativo o sobre definiciones entre ellos. Sin duda alguna, esto podría beneficiar en especial a diversos tratados regionales cuyas definiciones de terrorismo son ambiguas o a veces demasiado amplias, con la posibilidad de debilitar en lugar de promover y fortalecer el Estado de derecho en esos contextos. Es probable que la relación entre los instrumentos universales existentes contra el terrorismo y un convenio general sea menos problemática, ya que los primeros tienen un alcance relativamente limitado debido a que se enfocan en determinadas manifestaciones físicas de la actividad terrorista.
Esto, a su vez, puede aportar mayor claridad a las definiciones nacionales de terrorismo y, por tanto, aumentar la certidumbre del Estado de derecho en los sistemas de justicia penal nacionales, conforme al principio de legalidad previsto en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ICCPR, en inglés), que exige que todo delito y su correspondiente sanción sean predecibles y accesibles. La legislación nacional de lucha contra el terrorismo, redactada de manera ambigua, ha sido y sigue siendo motivo de gran preocupación para muchos, incluso para el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (CCPR/C/RUS/CO/6, párr. 7 y párr. 26) y para el Relator Especial sobre la promoción y protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo. Algunas de las principales preocupaciones se muestran en las siguientes observaciones que, aunque se hacen respecto a un Estado, tienen una importancia más amplia:
El delito de colaboración cuya definición es poco clara, con organizaciones terroristas, corre el riesgo de ser ampliado para incluir conductas que no se relacionan con ningún tipo de actividad violenta y la poca claridad de ciertas disposiciones sobre delitos terroristas en el... Código Penal genera el riesgo de un "camino peligroso", es decir, la ampliación gradual de la noción de terrorismo a actos que no equivalen a actos de violencia grave contra miembros de la población general ni tienen suficiente relación con ellos. (Asamblea General, informe A/HRC/10/3/Add.2 del Consejo de Derechos Humanos, párrs. 9 y 52).
En cuanto a los avances en la redacción, se ha logrado mucho desde que comenzaron las negociaciones, tras ya haberse acordado la mayor parte del texto del proyecto de Convenio. Sin embargo, lo que sigue siendo difícil de alcanzar es un acuerdo definitivo sobre una definición de terrorismo debido al desacuerdo en cuanto a las excepciones al enjuiciamiento, como los actos perpetrados durante las guerras de liberación, que se amplían posteriormente. Dado que esto representa el pilar del texto del tratado y es uno de sus objetivos clave, no puede finalizarse ni aprobarse sin un acuerdo al respecto. Dicho esto, se ha llegado a un consenso sobre diversos elementos principales asociados, especialmente, que la definición debe abarcar los actos delictivos graves (cuyos principales ejemplos son los que figuran en los instrumentos universales existentes) contra civiles con el fin de intimidar a una población o parte de ella u obligar a un Gobierno nacional o a una organización internacional a realizar o abstenerse de realizar algún acto; independientemente de cualquier motivo político, ideológico o religioso que lo justifique. (Consulte la Decisión interlocutoria, 2011, párr. 85; Resolución 49/60 de la Asamblea General).
Proyecto de texto de la Convención general*La versión más reciente del artículo 2 del proyecto de Convención general de las Naciones Unidas que rige los actos delictivos sostiene lo siguiente: Toda persona comete un delito en conformidad con la presente Convención si, por cualquier medio, de manera ilícita e intencional, causa:a) La muerte o las lesiones corporales graves a una persona; o b) Daños graves a la propiedad pública o privada, que incluye un lugar de uso público, una instalación estatal o gubernamental, un sistema de transporte público, una instalación de infraestructura o al medio ambiente; o c) Los daños materiales, a lugares, instalaciones o sistemas a los que se refiere el inciso b) del párrafo 1 del presente artículo que causen o puedan causar una pérdida económica importante; cuando el propósito de la conducta, por su naturaleza o contexto, es intimidar a una población u obligar a un Gobierno o a una organización internacional a hacer o abstenerse de hacer cualquier acto * Naciones Unidas, Asamblea General (2005). Carta de fecha 3 de agosto de 2005 dirigida al Presidente de la Asamblea General por el Presidente de la Sexta Comisión. 12 August. A/59/894. Appendix II Draft Comprehensive Convention against International Terrorism, p. 9. |
Aunque ha habido avances respecto a la negociación y la redacción, sigue habiendo varios obstáculos importantes que deben superarse con éxito si se quiere que el proyecto de Convenio general se apruebe alguna vez como texto de un tratado. Los principales obstáculos restantes se refieren a cualquier excepción aceptable al alcance de la Convención.
Uno de los obstáculos que quedan por resolver es cómo definir el terrorismo y los delitos de terrorismo, en particular con respecto a la libre determinación, así como los de las luchas y los grupos. En este caso ha existido un conflicto primordial entre esos Estados y otros agentes, que desean que el proyecto de Convenio tenga un alcance amplio sin excepciones, incluso para los que participan en luchas armadas por la libre determinación; y los Estados y entidades que no consideran que esas personas y grupos, al participar en lo que dichos Estados denominan luchas legítimas por libre determinación, sean terroristas.
Otro punto de conflicto ha sido tratar de llegar a un acuerdo sobre el alcance de la Convención, con respecto a las actividades de las fuerzas armadas del Estado cuando participan en la lucha contra los agentes no estatales que participan en las luchas armadas por libre determinación, así como las de las fuerzas armadas del Estado. Una preocupación especial en este caso ha sido garantizar que cualquier definición de terrorismo elaborada con fines de justicia penal no confunda el régimen existente aplicable a las situaciones de conflicto armado u otras situaciones en las que se aplica el derecho internacional humanitario, en particular porque este régimen tiene disposiciones claras que tratan de los medios y métodos de guerra terroristas. Los temas relativos al llamado patrocinio estatal del terrorismo son una fuente de discusión tácita pero persistente.
En 2011, el callejón sin salida sobre el logro de un acuerdo de una definición mundial de terrorismo y, por tanto, sobre todo el texto del tratado, debido a la persistencia del desacuerdo en relación con temas polémicos, generó que la Sexta Comisión de la Asamblea General suspendiera efectivamente las negociaciones del tratado hasta 2013, cuando el Comité Especial se volvió a reunir, pero una vez más sin realizar avances concretos hacia el logro de un acuerdo, sin el cual no se puede programar una conferencia internacional para terminar el texto. El Comité Especial trabaja sobre la base de que nada está acordado hasta que todo esté acordado.
Desde entonces, no ha habido más sesiones de trabajo del Comité Especial (2014-2017) sobre el proyecto de texto, aunque se sigue trabajando en el marco de un grupo de trabajo de la Sexta Comisión de la Asamblea General. En su Resolución 2016 sobre el tema (71/151), la Asamblea General recomendó una vez más que se estableciera un grupo de trabajo con miras a terminar el texto del proyecto de Convenio general, alentando a todos los Estados miembro a redoblar sus iniciativas para resolver cualquier tema pendiente. Hasta la fecha, el acuerdo sigue siendo impreciso.
Una característica importante y destacable de los instrumentos universales es que se basan en principios jurídicos básicos comunes y en mecanismos conexos destinados a facilitar la cooperación internacional.
En particular, estos principios guían la asistencia judicial recíproca, la extradición, el traslado de prisioneros, la transferencia de procedimientos en materia penal, la cooperación internacional a efectos del decomiso del producto del delito y la recuperación de activos, etc. Los mecanismos conexos, si bien se rigen esencialmente por el derecho interno, están respaldados por acuerdos o arreglos regionales o internacionales, entre ellos los instrumentos universales contra el terrorismo, la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 2000 y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003. Todos estos mecanismos están evolucionando rápidamente para seguir el ritmo de las nuevas tecnologías. Para que estos principios y mecanismos sean eficaces en la práctica, es importante que se incorporen y apliquen plenamente en los sistemas jurídicos nacionales.
El principio de aut dedere, aut judicare, conocido también como extraditar o juzgar, consiste en la obligación señalada en los instrumentos universales contra el terrorismo y está implícito en la Resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad (párrs. 2 e) y 3 d)). (Consulte también la Resolución 1456 (2003) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (UNSC, en inglés), párr. 3; la resolución 1566 (2004), párr. 2). El principio menciona el objetivo común de los Estados en la lucha contra las formas graves de delincuencia y establece las alternativas del Estado solicitado siempre que se exija la extradición de una persona que se encuentre en su territorio: tras la investigación, el Estado debe entregar a la persona en cuestión al Estado requerido o bien procesar y juzgar el caso (según proceda en función de los hechos y las pruebas, y de conformidad con la legislación y los procedimientos nacionales). Asimismo, el Estado solicitado debe cumplir con sus propias obligaciones convencionales de doble incriminación o extradición, para lo cual, a menos que exista un acuerdo para basar la extradición solamente en un caso de prima facie, como en el caso de la orden de detención de la Unión Europea, la investigación del Estado solicitado necesitará pruebas del Estado solicitante, cartas rogatorias, etc. Un principio clave fundamental de orientación en este caso es que, para determinar si se ha de juzgar o extraditar a las personas sospechosas de haber cometido delitos de terrorismo, toda investigación preliminar, decisión y procedimiento que emprenda el Estado solicitado debe ser de buena fe.
El principio de «extraditar o juzgar» exige por lo general que los Estados interesados hagan valer su jurisdicción, lo cual se puede hacer de diversas maneras, por ejemplo, recurriendo al principio de la jurisdicción territorial, sea ordinaria o ampliada, principalmente a los buques de pabellón nacional y las aeronaves registradas por el Estado, y al principio de la nacionalidad, en especial la nacionalidad activa, al establecer la nacionalidad para ampliar la jurisdicción del Estado a los sospechosos de cometer el delito. Existe también la nacionalidad pasiva, mediante el cual el Estado del que la víctima es ciudadana tiene jurisdicción para procesar al delincuente. Además, algunas convenciones permiten a los Estados crear una jurisdicción facultativa sobre un presunto delincuente que sea residente habitual de ese Estado o si el delito afecta a los intereses de dicho Estado.
Los instrumentos universales ofrecen un marco jurídico claro para el enjuiciamiento y la pena de los terroristas, aunque con algunas limitaciones que también pueden servir como protección. Por ejemplo, debido a la existencia de la discreción fiscal de enjuiciamiento como prerrogativa del Estado, este puede denegar una solicitud de extradición o pueden existir reclamos concurrentes de jurisdicción. Como demostró el caso del atentado de Lockerbie en 2000 (que se analiza posteriormente en el módulo), el sistema tampoco es inmune a la politización.
Existen algunos problemas comunes que pueden surgir en la práctica respecto a este principio de juzgar o extraditar. Por ejemplo, en la mayoría de los casos, un Estado que decide juzgar en lugar de extraditar no suele disponer de todas las pruebas necesarias, ya que el delito se ha cometido fuera de su territorio. Esta es una de las razones por las que podría ser casi imposible que un Estado cumpliera plenamente esta parte de la obligación convencional, especialmente en ausencia de canales de asistencia judicial recíproca con otros Estados parte de buen funcionamiento. En otras circunstancias pueden surgir dificultades políticas, por ejemplo, el Estado al que rechazaron su solicitud de extradición por motivos de derechos humanos puede no estar dispuesto a contribuir (transmitiendo pruebas, enviando testigos, etc.) al enjuiciamiento que tiene lugar en el Estado que la rechaza. A pesar de tales obstáculos, el principio aut dedere aut judicare es el pilar de los instrumentos universales contra el terrorismo, incluso como mecanismo judicial clave para fomentar la cooperación internacional.
La extradición es el procedimiento por el cual un Estado soberano, denominado «Estado solicitado», acuerda entregar a una persona a otro Estado soberano, denominado «Estado solicitante», para su enjuiciamiento o, si esa persona ya ha sido juzgada y condenada, para la ejecución de la sentencia.
En virtud del requisito de la doble incriminación, la extradición sólo es posible cuando el acto es punible según el derecho del Estado solicitado y el solicitante. No es necesario que el nombre del delito y los elementos que lo tipifican sean precisamente los mismos, siempre y cuando el sospechoso pueda ser castigado por el acto en ambos Estados. Por esa razón, la tipificación como delito de los actos terroristas definidos y su incorporación al derecho penal nacional es un elemento central de los instrumentos universales pertinentes para facilitar esa cooperación internacional.
Como se señaló anteriormente, cuando una persona acusada de haber cometido un delito de terrorismo se encuentra en el territorio de un Estado parte y, tras la investigación, las autoridades de dicho Estado están convencidas de que las circunstancias lo justifican, ese Estado debe, según su legislación, detener a la persona (si ya no lo ha hecho) o adoptar las medidas que sean necesarias para permitir que se inicie un procedimiento penal o de extradición. Esto se hará independientemente de que el delito se haya cometido en su territorio y de que el Estado haya recibido una solicitud de detención provisional en espera de una solicitud oficial de extradición. Los instrumentos universales contra el terrorismo no hacen obligatoria la extradición del delincuente, sino que la definen como un posible modo de proceder. De este modo, la obligación de someter a la persona a enjuiciamiento depende de la decisión de no extraditarla.
Las tendencias recientes de los tratados de extradición se han centrado en atenuar la aplicación estricta de ciertos motivos de denegación de las solicitudes de extradición. Además, el principio de reconocimiento mutuo se percibe cada vez más como un medio de mejorar la cooperación judicial entre países con diferentes sistemas jurídicos y de sustituir los procedimientos complicados por procedimientos rápidos que reconozcan la integridad de otros sistemas jurídicos. Esto puede adoptar diversas formas, como los acuerdos bilaterales entre Estados, o regionalmente ilustrado por la orden de detención europea.
Existen diversas circunstancias en las que la extradición a un Estado solicitante puede no ser posible o probable, por ejemplo, cuando el presunto delito entra en la categoría de delito político, es decir, se comete como parte de un levantamiento político. (Consulte, p.ej. In re Castioni, 1890). También pueden surgir dificultades cuando, por ejemplo, el sospechoso, si es declarado culpable, podría ser condenado a la pena de muerte en contra de lo dispuesto en el Convenio Europeo de Derechos Humanos si el Estado que lo envía es la parte contratante, o cuando existe un riesgo importante de que la persona pueda ser sometida a un tratamiento prohibido de jus cogens , como la tortura, o de que se realice un juicio injusto debido al riesgo de que se recurra a pruebas obtenidas mediante tortura, o con la consecuencia de que la extradición también sea contraria al principio de no devolución (Caso Osman contra el Reino Unido, 1998). En algunas circunstancias, esos obstáculos pueden superarse, por ejemplo, mediante un acuerdo diplomático o garantías de que la persona no se enfrentará a la pena de muerte si es declarada culpable o es sometida a malos tratos como la tortura (consulte más adelante los Módulos 3 y 9).
Con la globalización de la delincuencia, que suele ser de carácter transnacional, las autoridades nacionales necesitan cada vez más la colaboración de las autoridades de otros países para investigar, enjuiciar y castigar con éxito a los delincuentes, en particular los que han cometido delitos de terrorismo internacional, que suelen ser de carácter transnacional. Esta necesidad se refleja en el texto y las obligaciones conexas de la Resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad. Por ejemplo, pueden existir pruebas pertinentes en diversas jurisdicciones. Puede suceder también que un Estado se encuentre en una posición más sólida para procesar a los sospechosos de terrorismo en comparación con otro (por ejemplo, debido a la presencia de pruebas y testigos), lo que aumenta las posibilidades de que el enjuiciamiento tenga éxito.
Para lograr ese objetivo, los Estados recurren con mayor frecuencia a los tratados bilaterales y multilaterales de asistencia judicial recíproca en materia penal, además de los mecanismos de cooperación oficiosos existentes. Esos instrumentos contribuyen a la labor de los funcionarios de la justicia penal en diversas formas. Por ejemplo, permiten a las autoridades obtener pruebas en el extranjero, mediante un procedimiento que es admisible con arreglo a su legislación interna, para convocar a testigos, localizar a personas, asegurar la presentación de documentos y otros elementos de prueba y emitir órdenes de detención y comparecencias.
Los delitos definidos en los instrumentos universales contra el terrorismo no pueden, a los efectos de la asistencia judicial recíproca, considerarse normalmente como delitos políticos, como delitos relacionados con delitos políticos o como delitos inspirados en motivos políticos, aunque algunos instrumentos regionales contra el terrorismo siguen manteniendo la excepción. En consecuencia, una solicitud de asistencia mutua basada en cualquiera de esos delitos no podrá denegarse únicamente por ese motivo.
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