Artículo 6 Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes(…) 2. Cada Estado Parte también adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para establecer como delitos penales: (a) Con sujeción a los conceptos básicos de su sistema legal, intentar cometer un delito establecido de conformidad con el párrafo 1 de este artículo; (b) Participar como cómplice en un delito establecido de conformidad con el párrafo 1 (a), (b) (i) o (c) de este artículo y, con sujeción a los conceptos básicos de su sistema legal, participar como cómplice en un delito establecido de conformidad con el párrafo 1 (b) (ii) de este artículo; (c) Organizar o instruir a otras personas para cometer un delito establecido de conformidad con el párrafo 1 de este artículo. (...) |
Además de la responsabilidad primaria, el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes exige específicamente que los Estados parte garanticen la responsabilidad penal de quienes actúen como cómplices u organicen o dirijan el proceso de tráfico ilícito. En la mayoría de los Estados, estas formas de responsabilidad ya serán parte integral del sistema legal y también se aplicarán naturalmente a los delitos de tráfico ilícito de migrantes.
En varios casos, los acusados han argumentado que los roles pasivos o menores en las operaciones de tráfico ilícito eliminan la conducta del ámbito del tráfico ilícito de migrantes o de otro modo disminuyen la culpabilidad penal. Los tribunales a menudo han discrepado con esta posición.
HKSAR v C.P.-KLa participación del acusado en la conspiración para facilitar el tráfico ilícito de migrantes equivalía a hacer la vista gorda voluntariamente, en su calidad de agente de servicio terrestre, al hecho de que ciertos pasajeros (al menos dos) no fueran las mismas personas que las identificadas en los respectivos pases de abordar. (…) A pesar de que no había evidencia clara sobre los pasos positivos, si los hubo, tomados por el acusado de conformidad con el acuerdo ilegal en los dos incidentes que llevaron al embarque de pasajeros no autorizados y en los que el acusado estuvo presente, al no cumplir con la responsabilidad de sus deberes, el acusado jugó un papel instrumental en la implementación exitosa de la conspiración. (…) El acusado no era un autor intelectual del esquema de tráfico ilícito, ni estaba en el centro del mismo. Podía solo haber sucumbido a las circunstancias en lugar de tomar la iniciativa de unirse. Sin embargo, para que semejante esquema ilegal tenga éxito, se necesita gente como el acusado. La disuasión es por lo tanto necesaria también con respecto a las personas menos activas como el acusado. SHERLOC Case Law Database on the Smuggling of Migrants - China (Hong Kong) |
El Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes prescribe que los intentos deben ser castigados. No se requiere distinción entre la severidad de la sentencia impuesta por los delitos intentados y cometidos. Este asunto dependerá de la naturaleza específica del sistema legal. Por ejemplo, en España, el tráfico ilícito de migrantes no es un delito de resultado, lo que significa que se considerará completado si se llevaron a cabo los actos necesarios para lograr el resultado criminal deseado, a pesar de que el resultado nunca se haya logrado, por ejemplo, debido a una fuerte operación de aplicación de la ley que impidió que los migrantes objeto de tráfico ilícito ingresaran ilegalmente al país por mar.
De hecho, en algunos casos, el modus operandi de los traficantes es llevar a los migrantes al mar relativamente cerca de la tierra para que las autoridades estén alertas y, bajo el deber de ayudar a las personas en peligro en el mar, rescaten a los migrantes. Estas situaciones podrían concebirse como intentos de tráfico ilícito de migrantes porque los traficantes no causaron 'directamente' la entrada ilegal de migrantes. Sin embargo, también es justo argumentar que el proceso completo de tráfico ilícito (incluido el uso de las autoridades nacionales para lograr el resultado criminal previsto) debe considerarse dentro del alcance del delito completado de tráfico ilícito de migrantes. Para ver otros ejemplos de casos en los que se acusó a los traficantes de intentar facilitar la entrada o permanencia irregular de migrantes, consulte, por ejemplo, el caso indonesio disponible en la Base de datos de jurisprudencia de SHERLOC sobre el tráfico ilícito de migrantes.
El artículo 10 de la UNTOC requiere la adopción de medidas que establezcan la responsabilidad de las personas jurídicas (como corporaciones y organizaciones caritativas) por delitos, incluido el tráfico ilícito de migrantes. De acuerdo con la misma disposición, la responsabilidad puede ser penal, civil o administrativa (véase Módulo 4 de la Serie de Módulos sobre Delincuencia Organizada). Es importante establecer la responsabilidad de las personas jurídicas porque a menudo son utilizadas para proteger a las personas físicas de la responsabilidad y pueden desempeñar un papel importante en el proceso general del tráfico ilícito (por ejemplo, agencias de viajes que actúan como intermediarios para grupos de delincuencia organizada). Las sanciones pueden variar considerablemente, desde el pago de multas hasta el cierre permanente de negocios. La cuestión fundamental es garantizar que las personas jurídicas estén sujetas a sanciones penales o no penales efectivas, proporcionales y disuasivas, incluso de carácter pecuniario (artículo 11 (1) de la UNTOC).
Responsabilidad de los transportistas comerciales - artículo 11 (2) - (4) Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes2. Cada Estado Parte adoptará medidas legislativas u otras medidas apropiadas para evitar, en la medida de lo posible, que los medios de transporte operados por transportistas comerciales sean utilizados en la comisión del delito establecido de conformidad con el artículo 6, párrafo 1 (a) de este Protocolo. 3. Cuando sea apropiado, y sin perjuicio de las convenciones internacionales aplicables, tales medidas incluirán el establecimiento de la obligación de los transportistas comerciales, incluida cualquier empresa de transporte o el propietario u operador de cualquier medio de transporte, de verificar que todos los pasajeros estén en posesión de los documentos de viaje requeridos para la entrada en el Estado receptor. 4. Cada Estado Parte adoptará las medidas necesarias, de conformidad con su legislación nacional, para establecer sanciones en caso de violación de la obligación establecida en el párrafo 3 de este artículo. (...) |
El artículo 11 (2)-(4) del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes exige que los Estados parte establezcan la responsabilidad de los transportistas comerciales para verificar los documentos de los pasajeros e informar a las autoridades sobre los migrantes que viajaron o intentaron viajar sin los documentos requeridos para entrar en un Estado. Como se destaca en Ley modelo contra el tráfico ilícito de migrantes de UNODC, no debería haber responsabilidad si:
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