Las respuestas nacionales al tráfico ilícito y la trata de niños deben adoptar un enfoque centrado en la protección y basado en los derechos humanos, con arreglo al marco internacional descrito en la sección anterior. Esto es adicional y complementario a los enfoques diseñados tanto para prevenir como para procesar el tráfico ilícito y la trata (cada uno de los cuales se examina en otros Módulos 3, 4, 7, 9 y 10 de esta serie universitaria). Hay una gran cantidad de materiales que guían a los Estados sobre cómo proteger a los niños en la práctica, incluidos aquellos que son objeto de tráfico ilícito y trata. Estos incluyen, entre otros:
En esta sección se ofrece una selección de estos materiales.
Si bien hay muchas facetas de la protección infantil, no es posible realizar un examen completo de este tema en este Módulo. En vez de ello, se ofrece una descripción general de seis temas principales, que son relevantes para la trata y el tráfico ilícito de niños. Estos incluyen identificación y evaluaciones de edad, evaluaciones y determinaciones de los mejores intereses, tutela, sistemas de protección infantil, niños en procesos penales y soluciones duraderas.
Los procedimientos de identificación son una parte integral de cualquier respuesta local a la trata y tráfico ilícito de niños. Cuando los sistemas de identificación son inadecuados, las necesidades y vulnerabilidades particulares de los niños pueden no ser atendidas. La identificación incorrecta, por ejemplo, cuando un niño víctima de trata se identifica erróneamente como un migrante objeto de tráfico ilícito, puede significar que un niño no pueda acceder a los derechos y la protección que le corresponderían. Un niño que puede ser víctima de la trata de personas debe ser considerado como tal hasta que se tome una determinación adecuada (Gallagher 2010, pp. 325-326).
Para los niños, un elemento importante de identificación es la evaluación de la edad. A los niños que se identifican incorrectamente como adultos se les negará el nivel extra de protección que se les debe. Como regla general, solo aquellos niños cuya edad está en duda deben someterse a una evaluación de la misma y, cuando haya alguna duda sobre la edad de un niño, debe existir la presunción de que es un menor. Es importante destacar que los procedimientos deben ser holísticos y no incluir métodos médicos invasivos o inexactos. Las pruebas de desarrollo óseo, exámenes dentales y evaluaciones radiológicas han sido ampliamente criticadas por expertos como inexactas y en contra de los mejores intereses de los niños (véase Noll 2016). Las directrices de ACNUR, UNICEF y el Comité Internacional de Rescate (2017, pp. 11-12) señalan las siguientes áreas de mejores prácticas para la identificación y evaluación de la edad:
Todos los niños objeto de tráfico ilícito y trata tienen derecho a que sus mejores intereses se tengan en cuenta como una consideración primordial (consulte la sección dedicada al 'mejor interés' en este módulo). Los Estados deben poner en práctica el principio de mejor interés mediante el uso de evaluaciones de mejor interés (BIA, por sus siglas en inglés) y determinaciones del mejor interés (BID, por sus siglas en inglés). La consideración de la capacidad de los niños para expresar su voluntad, su madurez y el grado en que pueden participar es fundamental en cada proceso, de conformidad con el artículo 12 (1) de la Convención sobre los Derechos del Niño. Las BIA deben realizarse tan pronto como se haya identificado a un niño e incluir una evaluación de la relación entre el niño y los adultos que lo acompañan, las fuentes de apoyo disponibles para el niño y una identificación de los riesgos que enfrenta. La BIA equilibra diferentes consideraciones relacionadas con un niño, teniendo en cuenta todas sus circunstancias, con un énfasis en su necesidad de atención médica, servicios sociales y educación (Bhabha y Dottridge 2017, p. 10).
Las BID se utilizan para determinar formalmente la vía a tomar para asegurar el futuro de un niño, con base en una consideración cuidadosa de todos los factores relevantes y las opiniones del niño. A diferencia de las BIA, una BID requiere salvaguardas procesales más estrictas dada la gravedad y el impacto duradero de las decisiones tomadas durante dicha determinación.
La mayoría de los niños objeto de trata y muchos niños objeto de tráfico ilícito no están acompañados por sus padres o tutores legales o están separados de ellos. En estos casos, una respuesta holística basada en la protección a tales niños debe incluir el nombramiento de un tutor para asegurar y defender sus mejores intereses, de conformidad con los artículos 18(2) y 20(1) de la Convención sobre los Derechos del Niño. El Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (2005, p.12) describe el papel del tutor.
El tutor debe ser consultado e informado con respecto a todas las acciones tomadas en relación con el niño. El tutor debe tener la autoridad para estar presente en todos los procesos de planificación y toma de decisiones, incluidas las audiencias de inmigración y apelación, los arreglos de atención y todos los esfuerzos para buscar una solución duradera. El tutor o asesor debe tener la experiencia necesaria en el campo del cuidado infantil, a fin de garantizar que los intereses del niño estén protegidos y que las necesidades legales, sociales, de salud, psicológicas, materiales y educativas del niño estén adecuadamente cubiertas, entre otros, por el tutor que actúa como un enlace entre el niño y las agencias/personas especializadas existentes que brindan el cuidado continuo requerido por el niño. Las agencias o personas cuyos intereses pudieran estar en conflicto con los del niño no deben ser elegibles para la tutela. Por ejemplo, los adultos no relacionados cuya relación primaria con el niño es la de un empleador deben ser excluidos de la función de tutela.
La referencia de los niños a un sistema de protección infantil, basado en un marco legal integral e incluyendo estructuras formales e informales, es clave para protegerlos de posible negligencia, explotación o violencia. Como señalan Bhabha y Dottridge (2017, pág. 13), una “obligación primordial del sistema de protección infantil para los niños refugiados y migrantes es apoyar la unidad familiar o la reunificación cuando esto sea para el mejor interés del niño, y proporcionar sistemas de referencia seguros, independientemente de su estatus migratorio (o el de sus familias), a los servicios, información, asistencia y protección apropiados. Cuando sea apropiado, el sistema también debería ayudar a estos niños a tomar decisiones seguras y de protección de derechos por sí mismos". Además, UNODC (2017, p. 5) afirma que “el trabajo de divulgación social para brindar asistencia y monitorizar a los niños que se encuentran en situaciones de especial vulnerabilidad a lo largo de las rutas migratorias y en el destino, incluidos aquellos que no están acompañados, puede ayudar a la identificación y prevención de cualquier daño adicional”. Los niños deben poder expresar sus opiniones libremente en cuanto a las decisiones de cuidado tomadas con respecto a ellos, sus derechos y servicios disponibles, que deben considerarse en un grado determinante sobre la edad y madurez de un niño (UNICEF 2006).
Como parte de un marco de protección infantil, los niños deben satisfacer sus necesidades básicas, de conformidad con sus derechos en virtud de la Convención sobre los Derechos del Niño (véase más arriba). Esto incluye el acceso a alojamiento adecuado, servicios de salud y educación. El acceso a la atención médica debe ser holístico e incluir atención psicosocial, considerando que los niños objeto de trata y tráfico ilícito pueden sufrir estrés o trauma, lo que puede tener efectos negativos de por vida en su desarrollo y causar depresión y otros problemas de conducta. Cuando los niños participen en procedimientos legales (es decir, en relación con la expulsión, la imposición de la detención o las solicitudes de asilo), deberán tener acceso a representación legal gratuita (véase King 2013 para una discusión en el contexto internacional y de los Estados Unidos).
Se deben eliminar todas las barreras legales o prácticas para que los niños accedan a los servicios básicos. Una preocupación particular será cuando los niños no tengan estatus legal o documentos requeridos para el acceso. También es importante que se establezca una barrera de control de acceso entre los servicios públicos y las autoridades de inmigración, para que los niños indocumentados no teman acceder a los servicios o denunciar violaciones de derechos humanos. El Secretario General de las Naciones Unidas (2014) alentó a los Estados a “establecer salvaguardas y barreras de control de acceso efectivas entre los proveedores de servicios públicos y las autoridades de inmigración. No debe exigirse a las instituciones de servicio público que informen o de otra manera compartan datos con las autoridades de inmigración".
Se les puede pedir a los niños que participen en procesos penales contra sus traficantes o tratantes. Cuando esto ocurre, los Estados deben tener en cuenta los riesgos que dicha participación puede suponer para los niños. Estos incluyen el trauma de contar sus experiencias y la vulnerabilidad a la interferencia o amenazas de los acusados, incluso contra las familias de los niños. El mejor interés del niño debe ser un principio guía cuando los niños actúen como testigos, junto con las opiniones del niño mismo. Las autoridades relevantes deben determinar de qué manera la naturaleza y el alcance de la participación de un niño se ajustan mejor a sus necesidades e intereses de protección (Gallagher 2010, p. 333). Para obtener información adicional, véase también el Módulo 13 sobre Justicia para los niños de la Serie de módulos universitarios sobre prevención del delito y justicia penal.
Las Guías Legislativas (UNODC 2004, párrafo 65(b)) del Protocolo contra la Trata de Personas proporcionan orientación sobre este punto:
“Asegurarse de que, durante las investigaciones, así como los procesos y las audiencias de los juicios, cuando sea posible, se evite el contacto directo entre la víctima infantil y el presunto delincuente. A menos que sea en contra del mejor interés del niño, la víctima infantil tiene el derecho de estar completamente informada sobre cuestiones de seguridad y procedimientos penales antes de decidir si testificar o no en un proceso penal. Durante los procedimientos legales, el derecho a las garantías legales y la protección efectiva de los niños testigos debe ser enfatizado enérgicamente. Los niños que aceptan testificar deben recibir medidas especiales de protección para garantizar su seguridad".
IEn tales casos, a los niños se les deben proporcionar las salvaguardas infantiles previstas a nivel internacional para los niños testigos y víctimas de delitos. En Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos (las Directrices), adoptadas por el Consejo Económico y Social (ECOSOC) en la resolución 2005/20, se proporciona orientación autorizada sobre estos asuntos. Estas directrices desempeñan un papel importante para ayudar a los Estados miembro a garantizar la entrega de respuestas efectivas y justas para las víctimas infantiles, que protejan los derechos de los niños de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño. Más específicamente, las Directrices establecen buenas prácticas con respecto al derecho de los niños a ser tratados con dignidad y compasión, el derecho a ser protegidos contra la discriminación, el derecho a ser informados, el derecho a ser escuchados y expresar opiniones y preocupaciones, el derecho a la asistencia efectiva, el derecho a la privacidad, el derecho a estar protegidos contra dificultades durante el proceso judicial, el derecho a la seguridad, el derecho a la reparación y el derecho a medidas preventivas especiales. En Manual para profesionales y encargados de formular políticas sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos se presenta información adicional sobre la implementación de las Directrices a nivel nacional. Este manual presenta buenas prácticas relacionadas con la prevención de la trata de niños y las respuestas sensibles de la justicia a las víctimas, que incluyen: el derecho de los niños a la privacidad; el uso automático de audiencias a puerta cerrada en casos de trata de niños; la importancia de prevenir la intimidación de los niños víctimas de la trata; y la importancia de la formación especializada para el personal de justicia penal.
La principal preocupación de los Estados debe ser garantizar soluciones duraderas y basadas en los derechos del niño para los niños. Esto será particularmente importante para los niños no acompañados o separados. Una solución duradera puede adoptar diversas formas, como la reunificación familiar, el retorno al país de origen, la integración local, la adopción y el reasentamiento en un tercer país. Cualquiera que sea la solución que se persiga, debe defender los derechos de los niños, considerar sus puntos de vista, abordar sus necesidades de protección y estar en su mejor interés.
Cuando una solución duradera para menores no acompañados implique una estadía prolongada en un Estado, debe basarse en un estatus legal seguro. A los no ciudadanos sin un estatus legal seguro se les puede negar el acceso a servicios básicos en el Estado en el que se encuentran, o pueden estar en riesgo de ser detenidos o expulsados. Un estatus temporal puede considerarse inconsistente con el mejor interés del niño, lo que hace que los menores vivan en un 'estado de limbo forzado' (Pobjoy 2017, p. 226).
El regreso al país de origen puede suponer un riesgo particular para los niños. De acuerdo con los comentarios del Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (2005, p. 24), solo es apropiado cuando está en el mejor interés del niño y cuando no existe un riesgo razonable de que tal retorno "daría lugar a la violación de los derechos humanos fundamentales del niño, y en particular, si se aplica el principio de no devolución".
La ley italiana "Zampa" (nombrada en honor a Sandra Zampa, miembro del Parlamento italiano), promulgada en 2017, proporciona un ejemplo de un marco legal que cubre a los niños objeto de tráfico ilícito y trata. La legislación, titulada (en inglés) "Provisions on protective measures for unaccompanied foreign minors" [enlace a la legislación en idioma italiano], se refiere a la protección de los menores no acompañados que llegan a Italia. Save the Children ha considerado a la ley como el "sistema más elaborado para la protección de los niños en Europa", mientras que UNICEF afirma que es un modelo para otros países de la UE.
La legislación contiene disposiciones que garantizan a los menores extranjeros no acompañados los mismos derechos otorgados a los niños italianos e incorpora el principio del mejor interés del niño. Otros artículos:
Si bien la legislación no es perfecta y existen desafíos de implementación, en muchos aspectos es un desarrollo positivo y un ejemplo para otros Estados.
Para más información sobre la ley, por véase:
Las leyes de Sudáfrica reflejan muchos de los derechos articulados en el derecho internacional. Su Constitución (Constitution of the Republic of South Africa Act 1996) otorga derechos a todos los niños presentes en el país. La Sección 28 establece que los mejores intereses de un niño son de “importancia primordial” en todos los casos, con derecho a la atención médica, educación, acceso a servicios sociales y representación legal también incluida. Otras protecciones para los niños, incluidos los que son objeto de tráfico ilícito y trata, se establecen en el extenso Children’s Act 2005 de Sudáfrica. El Tribunal Superior del país ha dictaminado que los ciudadanos, los extranjeros y los extranjeros ilegales deben recibir el mismo trato conforme a la Ley (en su decisión en Center for Child Law y otro v Ministro de Asuntos Internos y otros [2005] 6 SA 50 (Transvaal Provincial División).
La Ley de menores incluye procedimientos para menores no acompañados y reglas para colocarlos en cuidados alternativos. Exige que los trabajadores sociales indaguen sobre las necesidades de esos niños, incluida su edad, tengan o no una solicitud de asilo y si la reunificación familiar es viable. El reglamento de la Ley exige que los niños reciban una nutrición adecuada, vestimenta, cuidado, “respeto y protección contra la explotación y el abandono”, “cuidado e intervención que respete, proteja y promueva su patrimonio cultural, religioso, [y] lingüístico”, y acceso a “actividades comunitarias”. Bajo la ley sudafricana, los niños tampoco deberían ser detenidos.
Cuando los niños son víctimas de la trata, se les otorga mayor protección bajo Prevention and Combating of Trafficking in Persons Act 2013 de Sudáfrica. Entre otras cosas, de conformidad con el artículo 31(1), las víctimas infantiles solo pueden ser expulsadas de Sudáfrica si es en su mejor interés, si existen acuerdos de atención adecuados en el país de retorno y si su seguridad está garantizada.
Si bien existen algunos problemas relacionados con la implementación de las leyes anteriores, en muchos aspectos, el marco legal de Sudáfrica constituye un enfoque de mejores prácticas para la protección de los niños.
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