Múltiples declaraciones internacionales reafirman el deber de los Estados de proporcionar reparación a las víctimas de violaciones de los derechos humanos y violaciones del derecho humanitario internacional. (Consulte, por ejemplo, la resolución 217/A de la Asamblea General, artículo 8; la resolución 30/3452 de la Asamblea General, anexo, artículo 11). Una articulación integral de este deber se encuentra en la Declaración de Principios Básicos (resolución 30/3452 de la Asamblea General, anexo). La Declaración es el instrumento más exhaustivo respecto a la justicia para las víctimas. Este instrumento proporciona una guía de las medidas que se deben adoptar a nivel nacional, regional e internacional a fin de mejorar el acceso a la justicia y un tratamiento justo, restitución, indemnización, protección y asistencia para las víctimas de delitos y de abuso del poder. Al adoptar la Declaración, la Asamblea General solicita a los Estados miembro adoptar las medidas necesarias para aplicar las disposiciones de la Declaración. En su resolución 2005/20 de 2005 (resolución 2005/20 del ECOSOC), el Consejo Económico y Social adoptó las Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos.
Atender a las necesidades de las víctimas de actos terroristasPara atender a las necesidades de las víctimas de actos terroristas, se deben implementar medidas que establezcan lo siguiente:
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Asimismo, en abril de 2005, la Comisión de Derechos Humanos tuvo en cuenta el Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos revisado y la Promoción de los derechos humanos mediante la acción contra la impunidad (E/CN.4/2005/102/Add.1). Este conjunto de principios incluye el derecho a saber, el derecho a la justicia, el derecho a la reparación y las garantías de no repetición, estos constituyen aspectos integrales de la obtención de justicia para las víctimas.
Estos instrumentos, junto con otros avances, tales como la inclusión de los derechos de las víctimas a la reparación y la participación en el Estatuto de Roma, resaltan la creciente importancia de las víctimas en el sistema de justicia penal y, por ende, la reacción de dicho sistema hacia el terrorismo. Es importante destacar que, aunque las víctimas de las actividades terroristas quizá no estaban previstas —o al menos no se mencionaban expresamente— en los instrumentos de derechos humanos, en la medida en que el terrorismo, como ataque a civiles, constituye una afrenta a los derechos humanos de las víctimas, estas tienen los derechos enumerados en los tratados pertinentes.
De hecho, se han adoptado algunos instrumentos que buscan específicamente atender la necesidad particular de las víctimas del terrorismo, tales como las Directrices sobre la protección de las víctimas de actos terroristas (2005) del Consejo de Europa que solicita, en la sección VI (2), que «los Estados deben asegurarse de que la situación de las víctimas de actos terroristas sea reconocida de manera adecuada en los procedimientos penales». Las Directrices hacen hincapié en la importancia de que el acceso a la ley y a la justicia sea efectivo, por ejemplo, permitiendo a las víctimas acceder a los tribunales competentes para interponer una acción civil en apoyo de sus derechos, así como la prestación de asistencia financiera para hacerlo cuando sea necesario en forma de asistencia jurídica (sección V). Cuando sea apropiado, «los Estados tienen que asegurar la protección y seguridad de las víctimas de actos terroristas y adoptar medidas, si procede, para proteger su identidad, sobre todo cuando intervienen como testigos» (sección IX (2)) (informe 15/33 de la Asamblea General).
Sin embargo, a pesar de los avances positivos, algunos podrían argumentar que aún existe una importante debilidad en el marco internacional vigente, en específico, la ausencia de algún tratado internacional coherente y exhaustivo que rige en particular cuestiones relacionadas a las víctimas de delitos terroristas. Una explicación al respecto podría estar relacionada con la falta de un acuerdo universal respecto a la definición de terrorismo, lo que causa que los Estados no estén dispuestos a desarrollar un instrumento vinculante sobre las «víctimas del terrorismo». Se necesite o no un tratado designado, y si los tratados internacionales actuales abarcan o no de manera adecuada las necesidades de las víctimas, siguen siendo temas de debate.
Dicho esto, existen suficientes normas acordadas sobre los elementos penales de los delitos relacionados con el terrorismo y las definiciones de «víctima» para desarrollar un instrumento vinculante de este tipo en términos similares a los de los convenios universales contra el terrorismo, que generalmente no incluyen definiciones de terrorismo. Por ejemplo, dentro de la región europea, además de las Directrices sobre la protección de las víctimas de actos terroristas de 2005, el Consejo de Europa cuenta con un instrumento de tratado vinculante para víctimas de delitos —el Convenio Europeo sobre indemnización a las víctimas de delitos violentos (adoptado el 24 de noviembre de 1983, que entró en vigor el 1 de febrero de 1988)— que pudo haber sido redactado en función de normas y enfoques claves. Según esta Convención, los Estados parte tienen la obligación de indemnizar a las víctimas de delitos dolosos y violentos que les provocaron lesiones o la muerte y que se cometieron en su territorio independientemente de la nacionalidad de la víctima. Este tratado vinculante se complementa con instrumentos no vinculantes pero influyentes, tales como la Recomendación Rec (2006)8 del Comité de Ministros a los Estados Miembro sobre asistencia a las víctimas de delitos del Consejo de Europa (adoptada el 14 de junio de 2006) que expresa principios clave, por ejemplo, respecto a la protección de los derechos humanos y de la dignidad, asistencia, apoyo, información y acceso a reparaciones de las víctimas. Del mismo modo, la E busca establecer reglas mínimas sobre los derechos, apoyo y protección de las víctimas de delitos. Además, ya existen varios principios internacionales para la reparación de las víctimas tanto de delitos ordinarios como de delitos graves, que podrían informar un marco internacional (Consejo Económico y Social, informe de la Comisión de Derechos Humanos 2000/62; Consejo Económico y Social, informes de la Comisión de Derechos Humanos 1997/20 y 1997/20/Rev.1), incluyendo los desarrollados en el Estatuto de Roma en relación con la reparación y participación de las víctimas en la Corte Penal Internacional.
En particular, gran parte del marco vigente se enfoca en la indemnización, reparación, entre otros, de víctimas del terrorismo como una reparación penal dentro del sistema de justicia penal cuyo interés principal es detener, enjuiciar y sancionar a los terroristas, es decir, «hacer que ellos paguen». Por el contrario, los recursos civiles no llevan aparejados objetivos antiterroristas como la prevención, la disuasión o la función punitiva, sino que abarcan todos los medios no forzosos y no penales de sancionar a los terroristas y a los Estados que los apoyan. El marco jurídico que rige las acciones civiles para la recuperación contra los terroristas está menos desarrollado que el marco paralelo de justicia penal. En parte, esto refleja los debates en curso sobre la función de los recursos civiles para las víctimas del terrorismo, incluidos los recursos civiles que son y deben estar disponibles, así como los objetivos más amplios a los que sirven el reconocimiento y la aplicación de los recursos civiles contra el terrorismo, junto con las instituciones gubernamentales nacionales más adecuadas para crear y aplicar dichos recursos (Hongiu Koh, 2016). También existe un debate político subyacente sobre la mejor manera de promover los objetivos tradicionales del derecho de daños y del derecho internacional público sin plantear problemas indebidos de competencia judicial y de separación de poderes (Hongiu Koh, 2016). En algunas jurisdicciones, como España, el fiscal del Estado puede decidir si otorga o no responsabilidad civil a las víctimas del terrorismo mediante un juicio penal o vía litigio civil (Halsell, 2016).
Fortalecer enfoques nacionales para apoyar y proteger a las víctimas de actos terroristasExisten varias herramientas de las Naciones Unidas para asistir a los Estados en el fortalecimiento de sus enfoques nacionales —mediante la identificación de normas y estándares, y de legislación nacional internacionales pertinentes en vigencia para apoyar y proteger mejor a las víctimas del terrorismo—. Estas herramientas incluyen:
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También, la responsabilidad penal individual puede surgir en un entorno de conflicto armado, por ejemplo, relacionado a la comisión de actos de tortura que está igualmente prohibida en dicho contexto, incluso bajo el derecho internacional consuetudinario. El hecho de que una conducta constituya un crimen de guerra dependerá principalmente del contexto en el que el detenido fue arrestado y retenido, además del elemento mental requerido. Los mismos actos, junto con el aspecto mental requerido del detenido, también podrían aportar a crímenes de lesa humanidad si se han cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático en contra de una población civil. (Consulte ICTY Fiscal contra Kordić, Mario Cerkez, 2004, párr. 93; Fiscal contra Tihomir Blaškić, 2004, párr. 102; Fiscal contra Dragoljub Kunarac et al., 2002, párr. 85) (más información en el módulo 4).
De conformidad con las formas de responsabilidad reconocidas por el derecho internacional, un individuo puede ser responsable de haber cometido delitos de manera directa, solo, en conjunto y mediante otras personas (Estatuto de Roma, artículo25(3)(a)), o un individuo puede ser responsable de haber participado de manera indirecta en la comisión de delitos (Estatuto de Roma, artículo 25(3)(b), incluso si haya dado órdenes, haya ayudado y haya sido cómplice. (Consulte Pejic, 2012, cap. 7, para una discusión sobre el surgimiento de responsabilidad penal individual durante un conflicto armado; y Rastan y Bekou, 2012, cáp. 32, para un estudio sobre los principios de derecho internacional y jurisprudencia relacionada). Asimismo, los superiores, sean civiles o militares, también pueden ser responsables bajo la doctrina de la responsabilidad superior si no pueden evitar o sancionar los actos criminales de los subordinados sobre quienes tienen un control eficiente (Duffy, 2009).
Los Principios y Directrices básicos de las víctimas afirman el derecho a la restitución. En particular, el principio 19 especifica que un Estado:
Debe, siempre que sea posible, regresar a la víctima a la situación anterior a las violaciones graves del derecho internacional humanitario. La restitución comprende, según proceda, el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso a su lugar de residencia, la reintegración de su empleo y la devolución de sus bienes.
En específico, algunas personas, entre ellas aquellas directamente involucradas en la defensa de los derechos de la mujer, consideran que la restitución —regresar al sobreviviente a la situación donde se encontraba antes del abuso— no es una reparación adecuada si es que la situación anterior efectivamente ha causado que la víctima sea vulnerable al abuso en primer lugar (Declaración de Nairobi 2007). Se argumenta que las desigualdades que produjeron la susceptibilidad a la violencia son también los mismos factores que afectan al acceso a la justicia y a la asistencia sanitaria tras los abusos y, por lo tanto, abordar esas vulnerabilidades y desigualdades subyacentes también debería formar parte de cualquier proceso de reparación. Este proceso tendría que considerar no solo la justicia a nivel individual, sino también tratar de abordar las causas subyacentes, y por lo tanto también proporcionar una forma de justicia a nivel social, y por lo tanto requeriría el compromiso y la participación del Estado
Además de la restitución, este proceso incluye la indemnización de daños no pecuniarios causados por la infracción (E y otros contra el RU, 2002, párr. 110; Keenan contra el RU, 2001, párr. 130). De manera crítica, el derecho a la reparación incluye la obligación de investigar y procesar a los responsables, como se explica aquí (Keenan contra el RU, 2001, párr. 132). Se ha considerado que el artículo 13 implica la obligación de investigar, entre otros, los casos de violación del derecho a la vida, Kaya contra Turquía, 1998; la tortura y los tratos inhumanos y degradantes, Aksoy contra Turquía, diciembre de 1996; la desaparición en violación del artículo 5, Orhan contra Turquía, 2002 y la destrucción de hogares y propiedades en violación del artículo 8, Mentes contra Turquía, 1997.Además de cualquier restitución financiera, los Estados deben hacer todo lo posible por «asegurar que se implementen en el momento oportuno reformas legales necesarias a fin de evitar casos repetidos de infracciones del debido proceso y que estas reformas sean consideradas como un elemento esencial de la garantía de no repetición”. Con frecuencia, las víctimas se sienten fuertemente motivadas a buscar justicia sin pedir dinero a cambio, sino que la buscan para obtener dichas garantías y una disculpa formal (Asamblea General, informe 34/30 del Consejo de Derechos Humanos, párr.54).
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