Aunque no existe una definición universalmente aceptada sobre la corrupción, ésta se ha descrito en términos genéricos como el uso de un cargo público para obtener un beneficio privado o el abuso del poder encomendado para obtener un beneficio privado. La corrupción subvierte los procesos gubernamentales legítimos, malgasta el dinero público y socava la confianza del público en el Gobierno. La corrupción apoya la existencia de la delincuencia organizada, porque los funcionarios públicos corruptos protegen a los grupos delictivos organizados de las fuerzas del orden y de la interrupción de sus actividades (Rose-Ackerman y Palikfa, 2016; Rowe, Akman, Smith y Tomison, 2013; Transparency International, 2017; White, 2013).
Es difícil lograr que una empresa delictiva continua se mantenga rentable y que sobreviva a largo plazo a menos que haya un medio para protegerla de las fuerzas del orden, quienes finalmente se enteran de su existencia. Por ejemplo, es necesario asegurar los cruces fronterizos, «proteger» los lugares de actividad ilícita, pagar a los funcionarios de Policía o de aduanas, entregar y depositar los fondos ilícitos, «arreglar» los casos judiciales, comprar y vender los bienes robados y persuadir a los políticos para que no interfieran. Estos son ejemplos de los tipos de actividades corruptas que necesitan los grupos delictivos organizados para mantenerse en el negocio ilícito y participar en actividades delictivas continuas sin interrupción.
La Convención contra la Delincuencia Organizada aborda la penalización de la corrupción en el sector público en el artículo 8. El apartado 1 del artículo 8 exige la tipificación de dos delitos relacionados con la corrupción: el soborno activo y el soborno pasivo. En virtud del inciso (a), del apartado (1) del artículo 8, los Estados parte deben penalizar «la promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario público, directa o indirectamente, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad, con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales». Directa o indirectamente significa que dicho funcionario u otra persona o entidad recibe el beneficio indebido.
En virtud del inciso (b), del apartado (1) del artículo 8, los Estados parte deben penalizar «la solicitud o aceptación por un funcionario público, directa o indirectamente, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad, con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales». Este delito es la versión pasiva del delito contemplado en el inciso (a), del apartado (1) del artículo 8. Los elementos requeridos son la solicitud o aceptación del soborno.
En ambas disposiciones sobre el soborno activo y pasivo, el castigo está determinado por la naturaleza y la gravedad del acto en cuestión. El intercambio corrupto requerido para el soborno es normalmente una expectativa de ganancia económica o algún otro beneficio para uno mismo o para otra persona por un acto oficial. Dicha intención delictiva se establece generalmente por las circunstancias del caso al determinar si el beneficio se hace o se recibe con un propósito ilegal.
La cuestión del soborno de funcionarios de otros países («funcionarios públicos extranjeros») y de empleados públicos internacionales se aborda en el apartado (2) del artículo 8 de la Convención contra la Delincuencia Organizada, en el que se exige a los Estados que consideren seriamente la posibilidad de incluir dicho delito.
La corrupción también es objeto de otra Convención, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (en adelante, la Convención contra la Corrupción), que entró en vigor en 2005. Se trata de un instrumento normativo amplio y el único instrumento universal jurídicamente vinculante de lucha contra la corrupción. Esta Convención aborda una vasta serie de cuestiones como la prevención de la corrupción, la penalización y la aplicación de la ley, la cooperación internacional y, por primera vez en una convención internacional, la recuperación de activos.
La Convención contra la Corrupción incluye un conjunto integral de disposiciones para la penalización, tanto obligatorias como opcionales, que abarcan una amplia serie de actos de corrupción. Además, ofrece una plataforma no solo para armonizar las disposiciones sustantivas nacionales, sino también para garantizar un nivel mínimo de disuasión mediante disposiciones específicas sobre el procesamiento judicial, la adjudicación y las sanciones en los casos relacionados con la corrupción.
Los Estados parte en la Convención están obligados a tipificar como delitos penales:
Además, los Estados parte deben considerar también la posibilidad de tipificar como delito:
La inclusión de disposiciones opcionales de penalización se consideró necesaria debido al hecho de que pueden existir delitos penales que algunos países ya hayan tipificado en su derecho nacional, o que puedan considerar que su tipificación es útil para luchar contra la corrupción, pero otros países no podrían hacer lo mismo, a menudo debido a impedimentos constitucionales. En el Módulo 14 se presentan más detalles sobre la Convención contra la Corrupción.
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La tipificación del enriquecimiento ilícito como delito penal: ¿implicaciones para los derechos humanos? A menudo, la única prueba tangible de que se ha cometido un delito es el dinero que cambia de manos entre el funcionario corrupto y su cómplice, por lo que el enriquecimiento del funcionario corrupto se convierte en la manifestación más visible de la corrupción. Muchos Estados han tipificado el delito de enriquecimiento ilícito para reforzar su capacidad de lucha contra la corrupción de los funcionarios públicos y recuperar los bienes. Partiendo de la idea de que la riqueza inexplicada de un funcionario público puede ser, en efecto, el producto visible de la corrupción, el enriquecimiento ilícito se identificó como un delito no obligatorio en el artículo 20 de la Convención contra la Corrupción y se definió como un «el incremento significativo del patrimonio de un funcionario público respecto de sus ingresos legítimos que no pueda ser razonablemente justificado por él». Los derechos humanos y los argumentos constitucionales suelen surgir en las discusiones sobre la penalización del enriquecimiento ilícito. Una cuestión fundamental que es objeto de debate permanente es la que se refiere a la inversión de la carga de la prueba. El artículo 20 sostiene que el incremento significativo del patrimonio que constituye el delito de enriquecimiento ilícito es un hecho que el funcionario público no puede justificar de manera razonable. Algunos consideran que esta inversión de la carga de la prueba en una causa penal es una posible violación de los derechos humanos fundamentales que protegen al acusado, en particular la presunción de inocencia —que exige que el Estado demuestre la culpabilidad de un acusado y lo exime de la carga de demostrar su inocencia— y los derechos conexos al silencio y a la protección contra la autoincriminación. Sin embargo, cabe señalar que en estos casos no hay presunción de culpabilidad y que la carga de la prueba sigue recayendo en la fiscalía, ya que ésta tiene que demostrar que el enriquecimiento va más allá de los ingresos legítimos. Por lo tanto, puede considerarse una presunción refutable (es decir, la presunción de un hecho aceptada por el tribunal hasta que sea refutada por las pruebas). Una vez que se presenta el caso, el acusado puede ofrecer una explicación razonable o creíble. |
Los grupos delictivos organizados utilizan todas las formas de corrupción para infiltrarse en los niveles políticos, económicos y sociales de todo el mundo. A través de la corrupción, los grupos delictivos generan pobreza, ya que la corrupción determina el mal uso de los recursos públicos desviándolos de sectores de vital importancia como la salud, la educación y el desarrollo. En consecuencia, la prevención de la corrupción y las investigaciones en todos los sectores son necesarias para reducir la capacidad de los grupos delictivos organizados de sobrevivir y obtener beneficios, y para que la sociedad logre un desarrollo sostenible.
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