Antes de evaluar el significado y los conceptos y principios relacionados de la justicia penal (internacional) y el derecho penal internacional en su aplicación a los delitos de terrorismo, es necesario, en primer lugar, evaluar brevemente algunas de las principales razones e implicancias de la ausencia de una definición de terrorismo acordada universalmente y evaluar la forma en que las principales entidades institucionales y estatales han enfocado las soluciones de justicia penal en ausencia de una definición.
Como se analizó en Módulo 1, el concepto de «terror» no es nuevo, ya que ha existido en diferentes formas durante siglos. Las razones son muchas. Existen diversas posibles explicaciones para esto, algunas de ellas se estudian posteriormente en relación con las iniciativas en curso para acordar un Convenio general.
Aunque en la actualidad no existe un acuerdo sobre una definición jurídica universal del término, se ha debatido la posible existencia de una, al menos parcial, definición consuetudinaria de terrorismo. Esto se produjo después del fallo un tanto polémico del Tribunal Especial para el Líbano en 2011, en el que se descubrió que desde 2005 existe una definición de «terrorismo transnacional» en el derecho internacional consuetudinario:
Como se observa, los diversos tratados, las resoluciones de la Naciones Unidas y la práctica legislativa y judicial de los Estados demuestran la formación de una opinio juris general en una comunidad internacional, acompañada de una práctica coherente con dicha opinio, en el sentido de que, ha surgido una norma consuetudinaria de derecho internacional relativa al delito internacional de terrorismo, por lo menos, en tiempo de paz. Esta norma consuetudinaria necesita los siguientes tres elementos clave: i) la perpetración de un acto delictivo (como el asesinato, el secuestro, la toma de rehenes, el incendio premeditado, etc.), o la amenaza de cometerlo; ii) la intención de sembrar el miedo en la población (lo que generalmente supondría la creación de un peligro público) o de obligar directa o indirectamente a una autoridad nacional o internacional a adoptar alguna medida, o a abstenerse de adoptarla; iii) cuando el acto implique un elemento transnacional. (Decisión Interlocutoria, 2011, párr. 85).
Para llegar a esa conclusión, el Tribunal se basó principalmente en las políticas, prácticas y normas pertinentes de las Naciones Unidas, que incluye las de la Asamblea General, y se basó en la jurisprudencia nacional e internacional. Además, el Tribunal declaró que los elementos necesarios y sustanciales (objetivos y subjetivos) para las otras dos clases de conducta delictiva terrorista también existían en el derecho internacional: los crímenes de guerra cometidos en el curso de un conflicto armado internacional o no internacional; y los actos que traspasan el umbral para constituir crímenes de lesa humanidad, cometidos en tiempo de paz o en un conflicto armado.
Si bien la existencia (aunque no necesariamente la interpretación) de las dos últimas categorías de delitos no está en discusión y está bien establecida en el derecho internacional (que incluye tratados y jurisprudencia vinculada), no se considera que la existencia de un delito internacional en tiempo de paz en el marco del derecho internacional consuetudinario esté totalmente resuelta. Sin duda alguna, cuando se hace referencia a la terminología sobre el terrorismo en un instrumento de las Naciones Unidas, como una resolución, no debe entenderse que ello implica la existencia de una definición consuetudinaria. En particular, como se verá, la Declaración de la Asamblea General sobre medidas para eliminar el terrorismo internacional (Resolución 49/60) necesita un fin político, pero el proyecto del Convenio general no lo necesita. La Resolución 1566 (2004) del Consejo de Seguridad se enfoca en la reiteración de los delitos sectoriales, pero no incorpora todas las formas de terrorismo y no necesita ninguna intención o motivo especial para hacerlo.
Se criticó considerablemente y no se aceptó el fallo del Tribunal, así como su base jurídica subyacente, por no cumplir las pruebas de umbral jurídico necesarias en lo que respecta a la práctica de los Estados y a la opinio juris. Tal como señaló en su momento el destacado comentarista Ben Saul:
Si bien existen diversos tratados de sectores específicos que se ocupan de medios y métodos delictivos determinados y que son utilizados por los terroristas, ninguno de los tratados a los que se refiere el Tribunal Especial contiene, individual o colectivamente, una definición completa de terrorismo o establece un delito internacional general de «terrorismo» transnacional. Como máximo, es posible que en algunos tratados se hayan tipificado delitos específicos en el derecho consuetudinario, tales como el apoderamiento ilícito de aeronaves o la toma de rehenes. A falta de un delito general de terrorismo en el derecho de los tratados, no puede surgir ninguna norma consuetudinaria similar para ellos. El enfoque sectorial se aprobó precisamente porque los Estados no podían llegar a un acuerdo sobre el «terrorismo» como tal. (Saul, 2012, pág. lxxi).
De hecho, como comenta Saúl, aunque el Tribunal trató de basarse en los instrumentos regionales contra el terrorismo como prueba parcial de apoyo a sus conclusiones, una lectura correcta de los mismos revela que no existe un acuerdo sobre una definición común de terrorismo (Saul, 2012, pág. lxxi), como se explicó anteriormente. En términos generales, el consenso parece afirmar que una definición consuetudinaria de terrorismo está posiblemente en evolución, pero que el Tribunal Especial declaró su existencia precipitadamente.
Las implicancias de la ausencia de una definición universal de terrorismo para fines jurídicos son de gran alcance. Una de ellas es que la falta de una definición puede facilitar la politización y el uso indebido del término «terrorismo» para frenar las actividades no terroristas (o, en ocasiones, incuso no delictivas). A su vez, esto puede dar lugar a que los Estados, por ejemplo, violen los derechos de los ciudadanos de sus propios Estados o de otros Estados, derechos como los de las normas internacionales de derechos humanos, durante sus iniciativas de lucha contra el terrorismo.
Cuando los derechos internos, de igual forma, son ambiguos en cuanto a su total alcance y significado en lo que respecta a las actividades tipificadas como delito y sus implicancias, dichas leyes pueden ofender el principio de legalidad, o nullum crimen, nulla poena sine lege. Este principio necesita que una persona no se enfrente a un proceso o castigo penal en virtud del derecho penal nacional o internacional, salvo que el acto esté tipificado como delito en el momento en que presuntamente se cometió. Esto significa que una ley penal no puede aplicarse retroactivamente. Un aspecto inherente a este principio jurídico es que debe haber certeza en la ley de manera que los actos penalizados y las penas correspondientes estén claramente definidos, sin dudas ni ambigüedades, antes de su presunta comisión.
Otro tema importante ha sido la falta de coordinación entre las leyes nacionales y regionales y los estándares normativos de lucha contra el terrorismo. Como se discutió en el Módulo 3, a raíz de los atentados terroristas del 11 de setiembre, el Consejo de Seguridad aprobó la Resolución 1373 (2001), en la que se pedía a los Estados que adoptaran medidas legislativas nacionales eficaces en el marco de sus iniciativas mundiales por combatir el terrorismo más eficazmente. Aunque, por una parte, esto obligó a que los Estados aprobaran medidas jurídicas, a falta de una definición de terrorismo acordada universalmente, el resultado ha sido una respuesta y un enfoque jurídico mixto por parte de los Estados miembro, a veces con el potencial de obstaculizar, en lugar de facilitar, la cooperación internacional.
A falta de una definición del término acordada universalmente, se puede encontrar diversa terminología que describe el concepto de «terrorismo» en los resultados del sistema de las Naciones Unidas. En general, estos no sugieren la existencia de una definición reconocida de terrorismo (aunque, en última instancia, es uno de los objetivos planteados, pero difícil de alcanzar en la actualidad, del proyecto de Convenio general sobre el terrorismo internacional (Convenio general) que se evalúa posteriormente). En cambio, son un punto de referencia de orientación para ayudar a los Estados, por ejemplo, a llevar a cabo las medidas solicitadas o necesarias por determinados resultados e instrumentos. A continuación, se consideran diversos ejemplos a modo de ilustración, a partir de diferentes fuentes.
El primer ejemplo es la Resolución 49/60 de la Asamblea General en la que se propone penalizar ciertas actividades armadas consideradas de naturaleza «terrorista»:
Los actos delincuenciales que tienen la intención o están diseñados para infundir miedo en el público en general, un grupo de personas o personas en particular con fines políticos son bajo toda circunstancia injustificables, sin importar las consideraciones políticas, filosóficas, ideológicas, raciales, étnicas, religiosas o de cualquier otra índole que pueda provocar su justificación. (Párr. 3).
Una fortaleza de este enfoque es que fue aprobado por consenso, es decir, sin votación, por la Asamblea General. Por tanto, goza de un alto nivel de legitimidad como resultado del foro plenamente representativo de la Asamblea General y, en consecuencia, sigue siendo influyente. Sin embargo, como resultado de la Asamblea General, no es de naturaleza vinculante. Esta conclusión se evidencia aún más por el hecho de que todavía no ha sido posible llegar a un acuerdo sobre una definición universal en el contexto de las negociaciones en curso sobre el proyecto de Convenio general. Sin duda alguna, la Resolución 49/60 de la Asamblea General reconoció la necesidad del desarrollo progresivo y la codificación de las normas de lucha contra el terrorismo. (párr. 12). Por esas razones, una posible función legislativa resulta confusa, aunque la Resolución 49/60 sigue siendo importante e influyente, incluso mediante la reaprobación anual de las resoluciones de «medidas para eliminar el terrorismo» de la Asamblea General.
Otro ejemplo de terminología relacionada con el «terrorismo» es la Resolución 1566 (2004), la que tenía por objetivo ayudar a los Estados a cumplir sus obligaciones en virtud de la Resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad para tomar medidas jurídicas nacionales. Se hace referencia al «terrorismo» como:
... los actos criminales, inclusive contra civiles, cometidos con la intención de causar la muerte o lesiones corporales graves o de tomar rehenes con el propósito de provocar un estado de terror en la población en general, en un grupo de personas o en determinada persona, intimidar a una población u obligar a un Gobierno o a una organización internacional a realizar un acto, lo cual constituye delitos en este ámbito y según se definen en los convenios y protocolos internacionales relativos al terrorismo, o a abstenerse de realizarlos, no admiten justificación en circunstancia alguna por consideraciones de índole política, filosófica, ideológica, racial, étnica, religiosa u otra similar, y exhorta a todos los Estados a que impidan dichos actos y, si no lo hacen, exhorta a que estos se castiguen con penas acordes a su gravedad. (Párr. 3).
Aprobada por el Consejo de Seguridad en virtud del capítulo VII, podría argumentarse que la resolución es jurídicamente vinculante para todos los Estados miembro. Sin embargo, en la práctica, es probable que los Estados rechacen firmemente cualquier sugerencia parecida, por ejemplo, que exista una obligación correspondiente para aceptar y aplicar una determinada definición de «terrorismo». (Consulte más adelante Consejo de Seguridad, estudio S/2016/50 del Comité de lucha contra el Terrorismo). Dicho esto, la Resolución 1566 ha desempeñado un papel importante al influenciar y contribuir a la coordinación de algunas definiciones de terrorismo en las leyes nacionales. Además, ha sido relevante en lo que respecta a cerrar las brechas relativas a dichos delitos en los marcos penales nacionales (Young, 2006) y forma parte del conjunto de normas que influyen en la forma en que se clasifican y tratan los delitos de terrorismo en la actualidad.
Existe otro enfoque (que se evalúa posteriormente) en el contexto del proyecto del artículo 2 del Convenio general. Una vez más, se pueden apreciar algunas diferencias importantes entre la terminología que utiliza este texto en comparación con la utilizada por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad. Por una parte, su alcance es más claro que el de la Declaración de la Asamblea General de 1994 y la Resolución 1566 del Consejo de Seguridad al referirse expresamente a los daños materiales como parte del acto delictivo. Por otro lado, es menos extensa en expresar con claridad los motivos que nunca justificarán los actos terroristas. Esto puede atribuirse, al menos en parte, a que, como posible tratado vinculante jurídico, el proyecto de Convenio general está sujeto a un proceso más riguroso de negociación y análisis que el de las resoluciones.
En términos generales, como se evalúa a detalle posteriormente, la mayoría de los instrumentos universales de lucha contra el terrorismo no contiene una definición de terrorismo debido a las sensibilidades políticas que genera dicho término. Sin embargo, una excepción notable es el ejemplo que se evalúa en el artículo 2 del Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo de 1999. Esta disposición tipifica como delito la financiación del terrorismo en los siguientes términos:
1. Toda persona comete un delito en virtud de este Convenio si, por cualquier medio, directa o indirectamente, ilícita y deliberadamente, proporciona o recauda fondos con la intención de utilizarlos o sabiendo que se van a utilizar, en su totalidad o en parte, para llevar a cabo:
a) un acto que constituya un delito en el ámbito de los tratados y según se define en uno de ellos enumerado en el anexo; o
b) cualquier otro acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe activamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado, cuando el propósito de dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una población u obligar a un Gobierno o a una organización internacional a hacer o abstenerse de realizar cualquier acto.
Este texto fue ratificado por la Resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad, en la que se exhortó a todos los Estados a que «formen parte lo antes posible de los convenios y protocolos internacionales relativos al terrorismo, entre los que se incluye el Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo del 9 de diciembre de 1999». (Párr. 3 d)).
Además de los Estados, muchas organizaciones regionales cuentan con instrumentos de lucha contra el terrorismo (consulte el Módulo 5), los cuales contienen sus propias definiciones de terrorismo que reflejan las prioridades regionales. Sin embargo, en relación con muchas de esas definiciones han surgido las mismas dificultades que en el caso de los enfoques nacionales, a saber, que su divergencia de enfoque interregional puede impedir, en lugar de facilitar, una cooperación internacional más amplia entre sus miembros. Además, pueden surgir diferencias relevantes en los enfoques de definición entre las organizaciones regionales y las de sus distintos Estados miembro. A su vez, estas pueden plantear conflictos de leyes respecto a la regla que debe prevalecer, en caso de incoherencias entre dos conjuntos de reglas que no pueden reconciliarse, derecho de los tratados o derecho interno. (Consulte más adelante la Carta de las Naciones Unidas de 1945, artículo 103, y la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, artículo 30). Por lo general, incluso en virtud del principio de incorporación evaluado en el Módulo 3, el derecho interno prevalecerá en la práctica, incluso por razones constitucionales.
En el cuadro siguiente se explica a grandes rasgos los principales enfoques de definición de las organizaciones regionales evaluadas en el Módulo 5. Ninguno de ellos representa una definición universalmente acordada de terrorismo en del sistema de las Naciones Unidas.
Enfoques regionales de definición(1) Exención de la lucha de liberación nacional armada o de autodeterminaciónEste enfoque diferencia lo que constituye actos ilícitos y criminales de los terroristas de la perpetración de actos de violencia cometidos como parte de una lucha legítima contra cualquier ocupación, agresión o dominación de fuerzas extranjeras, lo cual genera que estas últimas queden exentas de procedimientos penales. Por ejemplo, el Convenio árabe para la represión del terrorismo (aprobado el 22 de abril de 1998, entró en vigencia el 7 de mayo de 1999), el artículo 2 a) establece que: «No se considerarán como delito todos los casos de lucha por cualquier medio, incluso la lucha armada, contra la ocupación y agresión extranjera por la liberación y la libre determinación, de conformidad con los principios del derecho internacional. Esta disposición no se aplicará a ningún acto que perjudique la integridad territorial de algún Estado árabe.» De igual modo:
En esos instrumentos regionales se aprueban diferentes enfoques respecto a los elementos delictivos necesarios para crear el terrorismo. Consulte más adelante:
(2) Referencia a las convenciones sectoriales contra el terrorismoEl enfoque de la mayoría de las otras convenciones regionales ha consistido en remitirse al enfoque de las convenciones sectoriales contra el terrorismo, que no definen el terrorismo, sino que se refieren a los elementos penales de determinados delitos. Las convenciones regionales que entran en esta categoría son:
De igual modo:
(3) Enfoque híbridoLa Convención de Shanghai sobre la lucha contra el terrorismo, el separatismo y el extremismo adopta un enfoque híbrido (aprobada el 15 de junio de 2001, entró en vigencia el 29 de marzo de 2003). El párrafo a del articulo 1 remite a los tratados antisectoriales existentes. Sin embargo, en el artículo 1 b) también se da una definición que refleja las prioridades regionales: «Cualquier otro acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado o esté destinado a causar daños graves a cualquier instalación material, así como organizar, planificar, ayudar e instigar dicho acto, cuando, el propósito de este, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una población, violar la seguridad pública u obligar a las autoridades públicas o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo y cualquier acto procesado de conformidad con las leyes nacionales de las Partes.» (4) Aprobación de una definición regional que refleje las normas internacionalesEste ha sido el enfoque de la Unión Europea que definió su propio enfoque: La Unión Europea, Consejo de la Unión Europea, Decisión marco del Consejo de 13 de junio de 2002 sobre la lucha contra el terrorismo, artículo 1. |
Como se ha mencionado, existen diversos ejemplos en los que el término terrorismo se ha definido a nivel nacional a falta de un acuerdo sobre una definición universal. En la lectura que se sugiere para este módulo se incluyen algunos ejemplos de diferentes enfoques nacionales.
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