Les Modules 2 et 8 expliquent les besoins en matière de droits de l'homme et de protection des migrants faisant l'objet d'un trafic et des victimes de la traite, respectivement. Chaque Module énonce les mesures d'assistance et de protection prévues dans les Protocoles contre le Trafic Illicite de Migrants et la Traite des Personnes, ainsi que les normes relatives aux Droits de l'Homme et aux bonnes pratiques découlant du droit international en général. Les diverses mesures et droits s'appliquent également aux enfants. Le contenu de ce Module doit être lu conjointement avec les Modules 2 et 8.
Néanmoins, le droit international reconnaît une distinction entre les enfants et les adultes et exige que les enfants bénéficient d'un niveau de protection plus élevé. Ceci est explicite tant dans les Protocoles que dans d'autres traités et documents internationaux. La principale source internationale des droits de l'enfant est la Convention relative aux Droits de l'Enfant, qui, comme son nom l'indique, concerne spécifiquement les enfants (définie à l'article premier comme "tout être humain âgé de moins de dix-huit ans, sauf si la majorité est atteinte plus tôt en vertu du droit applicable à l'enfant"). Les articles de la Convention particulièrement pertinents pour les enfants faisant l'objet d'un trafic illicite et de la traite sont examinés après une brève analyse de la manière dont les enfants sont traités dans les Protocoles. Cette section examine également certaines orientations et bonnes pratiques internationales concernant le traitement des enfants faisant l'objet de trafic illicite et de traite.
Les références aux enfants dans les Protocoles contre le Trafic illicite de Migrants et la Traite des Personnes sont quelque peu limitées (voir Lelliott 2017 pour une analyse des mesures de protection des enfants dans les deux Protocoles). L’Article 16(4) du Protocole contre le Trafic Illicite de Migrants contient la seule mention des enfants dans ce Protocole. Il exige que les États tiennent compte des "besoins spéciaux" des enfants. Bien que ces "besoins spéciaux" ne soient pas expliqués plus en détail dans le Protocole lui-même, le Module 9 du Manuel de formation de base sur les Enquêtes et les Poursuites concernant le Trafic Illicite de Migrants (p. 8), publié par l'ONUDC, donne quelques indications. Il recommande qu'au minimum, les enfants doivent:
Contrairement au Protocole contre le Trafic Illicite de Migrants, le Protocole contre la Traite des Personnes fait davantage référence aux besoins de protection des enfants, notamment dans son titre complet. Il est important de noter (et comme expliqué dans le Module 6) que la définition de la traite en elle-même est modifiée lorsqu'un enfant victime est impliqué. L'omission de l'élément "moyens" dans ces cas reconnaît que les enfants sont "incapables de consentir à certains types d'activités" quels que soient les moyens utilisés (ONUDC 2014, p. 7 et 21). Il reconnaît en outre les droits spéciaux des enfants et les vulnérabilités particulières des enfants victimes de la traite (Gallagher 2001, p. 989).
Lorsqu'ils appliquent les mesures d'assistance et de protection prévues à l'article 6 du Protocole relatif à la Traite des Personnes, les États doivent tenir compte, en vertu du paragraphe 4 de l'article 6, de l'âge des victimes et des "besoins spécifiques des enfants, notamment un logement, une éducation et des soins convenables". Des documents complémentaires au Protocole encouragent la nomination d'un tuteur spécialement formé pour les enfants victimes jusqu'à ce qu'une solution durable pour leur protection soit adoptée et, lorsque l'âge des victimes de la traite n'est pas connu, elles devraient être traitées comme des enfants en attendant que leur âge ait été vérifié. Lorsque des enfants sont impliqués dans des procédures judiciaires contre leurs trafiquants, les garanties et les mesures de protection doivent être "fortement soulignées, avec les étapes nécessaires pour garantir leur sécurité" (Guides législatifs, p. 289-290).
Comme indiqué dans les Modules 2 et 8, les deux Protocoles contiennent des clauses de sauvegarde qui visent à préserver les droits des personnes faisant l'objet d'un trafic illicite et d'une traite en vertu du droit international des réfugiés, des droits humains et du droit humanitaire. Si le principe de non-refoulement est mis en évidence dans la clause de sauvegarde de chaque Protocole, ces clauses ont une large portée. Étant donné la protection limitée accordée par les Protocoles (et leur Convention mère), c'est dans le cadre international plus large que se trouve la protection la plus importante pour les enfants faisant l'objet de trafic illicite et de traite (Schloenhardt et Lelliott 2018, pages 130-131).
Adoptée en 1989, et bénéficiant d'une acceptation internationale sans précédent (192 des 193 États membres des Nations Unies y sont parties), la Convention relative aux Droits de l'Enfant est le principal instrument international précisant les droits des enfants. Elle est donc fondamentale pour la protection des enfants faisant l'objet de trafic illicite et d'une traite.
Les droits énoncés dans la Convention doivent être appliqués à tous les enfants sans discrimination. Comme dans d'autres traités internationaux relatifs aux droits de l'homme (voir Module 8), les droits ne peuvent être refusés aux enfants sur quelque base que ce soit, sauf dans la poursuite d'un " but légitime " et conformément aux " normes et standards internationaux relatifs aux droits de l'homme " (Comité pour la Protection des Droits de tous les Travailleurs Migrants et des Membres de leur Famille et Comité des Droits de l'Enfant des Nations Unies 2017, paragraphe 22). En particulier, le statut migratoire des mineurs, leur appartenance ethnique, leur nationalité, l'état de leur documentation, la raison de leur migration et leurs moyens de migration ne peuvent servir de base à un traitement différencié. Les enfants faisant l'objet de trafic illicite et de traite, quel que soit leur statut juridique, ont les mêmes droits que tout autre enfant au sein de la juridiction d'un État.
Article 2(1)
"Les Etats parties s'engagent à respecter les droits qui sont énoncés dans la présente Convention et à les garantir à tout enfant relevant de leur juridiction, sans distinction aucune, indépendamment de toute considération de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d'opinion politique ou autre de l'enfant ou de ses parents ou représentants légaux, de leur origine nationale, ethnique ou sociale, de leur situation de fortune, de leur incapacité, de leur naissance ou de toute autre situation”.
Le principe de l' "intérêt supérieur", consacré à l'article 3 de la Convention relative aux droits de l'enfant, est une doctrine juridique qui dispose que
[D]ans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale (Convention relative aux droits de l'enfant, article 3(1)).
Pour les enfants faisant l'objet de trafic illicite et de traite, cela signifie que les États doivent tenir compte de l'intérêt supérieur de l'enfant dans toute décision le concernant, y compris, par exemple, les procédures d'immigration, le logement, le rapatriement et la déportation.
Le principe de l'intérêt supérieur de l'enfant a fait l'objet d'analyses approfondies par des organismes internationaux et des experts. Il est largement considéré comme un concept à trois volets : en tant que droit substantiel, principe juridique interprétatif fondamental et règle de procédure. L'emploi du singulier et du pluriel "enfant" au paragraphe 1 de l'article 3 signifie que le principe est à la fois un droit collectif et singulier. En outre, le mot "décisions" au paragraphe 1 de l'article 3 n'englobe pas seulement les actes positifs ; il s'étend également aux omissions (c'est-à-dire aux carences). Cela signifie que lorsqu'un État ne fournit pas, par exemple, une alimentation appropriée à un enfant, il n'agit pas dans l'intérêt supérieur de l'enfant (Zermatten 2010). Il est important de noter qu'il est dans l'intérêt supérieur de l'enfant de jouir de tous les droits que lui confère la Convention relative aux Droits de l'Enfant (Tobin 2006, p. 287).
Bien que l'intérêt supérieur de l'enfant soit formulé comme " une " considération primordiale, plutôt que comme la considération primordiale ou unique, on a généralement fait valoir que l'intérêt supérieur de l'enfant ne peut être écarté - dans de rares cas - que par d'autres considérations exclusivement fondées sur les droits (HCR 2008). Les experts ont noté que des considérations telles que le contrôle des migrations ou la dissuasion du trafic illicite de migrants ne sauraient se substituer à l'obligation qui incombe aux États de prendre des mesures dans l'intérêt supérieur des enfants. Par exemple, le Comité des Droits de l'Enfant des Nations Unies a déclaré dans son Observation générale No 6, dans le contexte des procédures de retour :
[E]xceptionnellement, un retour dans le pays d'origine peut être organisé, après avoir soigneusement soupesé l'intérêt supérieur de l'enfant et d'autres considérations, si ces dernières sont fondées sur les droits et l'intérêt supérieur de l'enfant. Tel peut être le cas lorsque l'enfant constitue un risque grave pour la sécurité de l'État ou pour la société. Les arguments non fondés sur les droits, tels que ceux relatifs au contrôle général des migrations, ne peuvent l'emporter sur les considérations d'intérêt supérieur.
La mise en œuvre en pratique du principe de l'intérêt supérieur de l'enfant est examinée plus en détail dans une section spécifique du présent module.
Les enfants doivent se voir garantir des normes minimales en matière de soins et de soutien. De nombreux droits énoncés dans la Convention relative aux Droits de l'Enfant sont pertinents à cet égard, notamment les droits énoncés aux articles 19, 24, 27 et 28 (entre autres) :
Article 19(1)
“Les Etats parties prennent toutes les mesures législatives, administratives, sociales et éducatives appropriées pour protéger l'enfant contre toute forme de violence, d'atteinte ou de brutalités physiques ou mentales, d'abandon ou de négligence, de mauvais traitements ou d'exploitation, y compris la violence sexuelle”.
Article 24(1)
“Les Etats parties reconnaissent le droit de l'enfant de jouir du meilleur état de santé possible et de bénéficier de services médicaux et de rééducation. Ils s'efforcent de garantir qu'aucun enfant ne soit privé du droit d'avoir accès à ces services”.
Article 27(1)
“Les Etats parties reconnaissent le droit de tout enfant à un niveau de vie suffisant pour permettre son développement physique, mental, spirituel, moral et social”.
Article 28(1)
“Les Etats parties reconnaissent le droit de l'enfant à l'éducation, et en particulier, en vue d'assurer l'exercice de ce droit progressivement et sur la base de l'égalité des chances: (a) Ils rendent l'enseignement primaire obligatoire et gratuit pour tous”.
Ces droits et d'autres droits sont sous-tendus par le droit fondamental à la vie énoncé à l'article 6 de la Convention, qui oblige les États d'assurer "dans toute la mesure possible la survie et le développement de l'enfant". Conformément à l'article 12, les enfants devraient également être autorisés à exprimer leur opinion sur les modalités de garde et sur les autres décisions qui les concernent. Leurs opinions doivent être dûment prises en compte par les décideurs, "en fonction de l'âge et de la maturité de l'enfant".
Pour assurer un bien-être adéquat à tous les enfants, les mesures de protection doivent tenir compte de leurs antécédents et caractéristiques individuels, en particulier leur âge, leur sexe, leur culture, leur religion ou leur handicap. Les soins physiques et émotionnels doivent être un objectif primordial dans un cadre qui encourage le " développement général " (Comité des droits de l'enfant de l'ONU 2005, paragraphe 40). Le logement devrait être fourni conformément à l'article 27 de la Convention, qui oblige les États à assurer un niveau de vie suffisant pour permettre le développement physique, mental, spirituel, moral et social des mineurs, et à prendre les mesures appropriées pour fournir une assistance en ce qui concerne notamment "la nutrition, les vêtements et le logement". L'article 20 de la Convention exige que les enfants non accompagnés ou séparés de leurs parents ou d'autres tuteurs légaux soient pris en charge dans une structure alternative appropriée. Ces enfants ont également "droit à une protection et à une assistance spéciales de l'État".
La Convention relative aux Droits de l'Enfant, et plus généralement le droit international, imposent des limites strictes à la détention des enfants, y compris dans le contexte des migrations. L'article 37 dispose que, si la détention des enfants n'est pas complètement interdite, elle ne doit être qu'une mesure de dernier ressort, doit être d'une durée aussi brève que possible, doit être justifiée par un objectif approprié et ne doit pas être imposée de façon arbitraire. La détention est arbitraire lorsqu'elle est illégale, imprévisible, injuste, disproportionnée ou non effectuée dans un but légitime. Lorsque la détention a pour objet la protection des frontières et le contrôle de l'immigration, elle ne peut être utilisée qu'à des fins de documentation et d'enregistrement. La position du HCR (2017) est que les objectifs liés à l'immigration - y compris la dissuasion du trafic illicite de migrants (et de la migration irrégulière en général) - ne sont pas des objectifs légitimes pour la détention des enfants.
Les normes internationales exigent un niveau élevé de prise en charge des enfants détenus, et leur libération doit être la priorité immédiate de l'État. Le Comité des Droits de l'Enfant des Nations Unies a examiné les conditions de détention des enfants (en particulier des mineurs non accompagnés).
“Les installations ne devraient pas être situées dans des régions isolées où les ressources communautaires culturellement appropriées et l'accès à l'aide juridique ne sont pas disponibles. Les enfants devraient avoir la possibilité d'avoir des contacts réguliers et de recevoir la visite d'amis, de parents, de conseillers religieux, sociaux et juridiques et de leur tuteur. Ils devraient également avoir la possibilité de recevoir tous les produits de première nécessité ainsi qu'un traitement médical et un soutien psychologique appropriés si nécessaire. Pendant leur période de détention, les enfants ont droit à une éducation qui devrait, dans l'idéal, avoir lieu en dehors des lieux de détention afin de faciliter la poursuite de leur éducation après leur libération. Ils ont également le droit de se détendre et de jouer [et] doivent avoir accès rapidement et gratuitement à une assistance juridique et à toute autre assistance appropriée.”
Lorsque les enfants sont séparés de leurs parents ou d'autres membres de leur famille, le paragraphe 1 de l'article 10 de la Convention relative aux Droits de l'Enfant exige que les Etats traitent les demandes de regroupement familial des enfants ou de leurs parents "dans un esprit positif, avec humanité et diligence". L'article 10(2) oblige les Etats à respecter le droit des enfants, ou de leurs parents, d'entrer dans leur pays aux fins du regroupement familial. En outre, conformément à l'article 9, un enfant isolé doit, dans la mesure du possible, être réuni avec ses parents. Cette obligation ne peut être déplacée que lorsque le regroupement ne serait pas dans l'intérêt supérieur de l'enfant (par exemple, lorsque l'enfant a été maltraité ou négligé par des membres de la famille) ou dans des circonstances exceptionnelles lorsque, par exemple, l'enfant représente un risque grave pour la sécurité de l'État. Comme pour le principe de l'intérêt supérieur de l'enfant, les considérations liées au contrôle des migrations ne l'emporteront pas sur l'obligation (Comité des Droits de l'Enfant de l'ONU, 2005, par. 81 à 85).
Au-delà des traités internationaux, il existe également un grand nombre de documents internationaux qui affirment et guident l'application des droits des enfants, dans un sens général ainsi que dans le contexte des migrations, du trafic illicite et de la traite. Quelques-uns d'entre eux sont mis en évidence dans cette section.
Premièrement, il convient de noter que la Déclaration de New York de 2016 pour les Réfugiés et les Migrants et le Pacte Mondial pour des migrations sûres, ordonnées et régulières de 2018, soulignent tous deux les obligations internationales des États envers les enfants dans le contexte des migrations. Cela s'ajoute aux nombreuses résolutions de l'Assemblée générale des Nations Unies, y compris, par exemple :
“Nous réaffirmons notre volonté de protéger les droits de l’homme des enfants migrants, compte tenu de leur vulnérabilité, en particulier ceux qui ne sont pas accompagnés, et de répondre à leurs besoins en matière de santé, d’éducation et de services psychosociaux, en veillant à ce que l’intérêt supérieur de l’enfant soit une considération prioritaire dans l’ensemble des politiques pertinentes”.
“Nous nous engageons à répondre aux besoins des migrants qui risquent de se retrouver dans des situations de vulnérabilité en raison des circonstances de leur voyage ou des situations qu’ils rencontrent dans les pays d’origine, de transit ou de destination, en les assistant et en protégeant leurs droits de l’homme, conformément aux obligations que nous impose le droit international. Nous nous engageons en outre à défendre systématiquement l’intérêt supérieur de l’enfant, qui doit être une priorité dans toutes les situations où des enfants sont concernés, et à être sensibles à la problématique femmes-hommes quand il s’agit de remédier aux vulnérabilités, notamment dans les cas de flux migratoires mixtes”.
Afin de tenir ces engagements, nous nous engageons à: (…)
(e) Prendre en considération les enfants migrants dans les systèmes nationaux de protection de l’enfance en établissant des dispositifs solides de protection des enfants migrants dans les procédures et décisions législatives, administratives et judiciaires, ainsi que dans toutes les politiques et tous les programmes relatifs aux migrations qui ont des effets sur les enfants, notamment les politiques et les services de protection consulaire, ainsi que des cadres de coopération transfrontière, afin de veiller à ce que le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant soit correctement intégré, interprété de manière cohérente et appliqué en coordination et en coopération avec les autorités chargées de la protection de l’enfance.
(f) Protéger, à toutes les étapes de leur migration, les enfants non accompagnés ou séparés de leur famille par l’établissement de procédures spéciales permettant de les identifier, de les aiguiller, de les accompagner et d’assurer leur regroupement familial, et donner accès aux services de santé, y compris de santé mentale, à l’éducation, à l’assistance juridique et au droit à ce que leur cause soit entendue dans les procédures administratives et judiciaires, notamment en désignant rapidement un tuteur légal compétent et impartial, moyens essentiels de remédier à leurs vulnérabilités et aux discriminations qu’ils subissent, de les protéger contre toutes les formes violence et de leur donner accès à des solutions viables qui concordent avec leur intérêt supérieur.
Les Principes et directives, Accompagnés de Directives Pratiques, sur la Protection des Droits de l'Homme des Migrants en Situations Vulnérables, publiés par le HCDH et le Groupe Mondial sur la Migration en 2018, stipulent, dans le Principe 10, que les droits de tous les enfants dans le contexte des migrations doivent être garantis. En particulier :
L'UNICEF et le HCDH ont également publié des principes et directives sur la protection spécifique des enfants victimes de la traite.
"The particular physical, psychological and psychosocial harm suffered by trafficked children and their increased vulnerability to exploitation require that they be dealt with separately from adult trafficked persons in terms of laws, policies, programmes and interventions. The best interests of the child must be a primary consideration in all actions concerning trafficked children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies. Child victims of trafficking should be provided with appropriate assistance and protection and full account should be taken of their special rights and needs."
"Toutes les actions entreprises en faveur des enfants victimes doivent être guidées par les normes applicables en matière de droits de l'homme et en particulier par les principes de protection et de respect des droits de l'enfant énoncés dans la Convention des Nations Unies relative aux Droits de l'Enfant (CIDE).
Les obligations de l'État en vertu de la CIDE s'appliquent à chaque enfant se trouvant sur le territoire de l'État et à tous les autres enfants relevant de sa juridiction. Par conséquent, la jouissance des droits énoncés dans la Convention n'est pas limitée aux enfants qui sont citoyens d'un État, mais doit également être accessible à tous les enfants - y compris les enfants victimes de la traite - indépendamment de leur nationalité, de leur statut d'immigration ou de leur apatridie.
L'implication d'enfants victimes dans des activités criminelles ne doit pas porter atteinte à leur statut d'enfant et de victime, ni à leurs droits connexes à une protection spéciale.
Les États sont tenus non seulement de s'abstenir de prendre des mesures portant atteinte aux droits des enfants, mais aussi de prendre des mesures positives pour garantir l'exercice de ces droits sans discrimination.
Les obligations découlant de la Convention s'appliquent à tous les pouvoirs de l'État, y compris les pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire. Elles comprennent l'obligation de mettre en place une législation et des structures administratives nationales, ainsi que les activités de recherche, d'information, de compilation de données et de formation globale nécessaires pour soutenir ces mesures."
Il convient également de souligner l'importance de diverses directives relatives aux droits et à la protection des enfants demandeurs d'asile, apatrides ou ayant d'autres sources de vulnérabilité; par exemple lorsqu'il s'agit de personnes handicapées ou victimes d'autres violations des droits de l'homme (comme la torture).
En ce qui concerne les enfants demandeurs d'asile faisant l'objet d'un trafic illicite et de la traite, sont particulièrement pertinents :
Bien qu'il n'entre pas dans le cadre du présent Module d'examiner en détail le droit des réfugiés, d'une manière générale, lorsqu'un demandeur d'asile est un enfant, les dispositions de la Convention de 1951 relative au Statut des Réfugiés devraient être interprétées d'une manière adaptée aux enfants, et les aspects matériels et de procédure en matière de reconnaissance du statut de réfugié devraient être adaptés pour répondre aux besoins et à la vulnérabilité des enfants. Par exemple, les enfants devraient bénéficier davantage du bénéfice du doute quant à l'existence d'une crainte fondée, qui devrait être évaluée du point de vue de l'enfant. Le HCR (2009, par. 13) indique également que la persécution doit être interprétée en tenant compte de la sensibilité de l'enfant et que " tout traitement qui n'atteint pas nécessairement le niveau de persécution dans le cas d'un adulte peut le faire dans le cas d'un enfant ". Une analyse plus détaillée des demandes d'asile des enfants se trouve dans Pobjoy (2017).
Section suivante : La protection en pratique
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