Bien que le Protocole contre la traite des personnes aborde les personnes faisant l’objet de la traite comme des victimes, il ne leur accorde pas l'immunité contre les poursuites, la détention, l'expulsion ou d'autres formes de punition pour les crimes commis pendant la période de leur exploitation, tels que les infractions aux lois sur l'immigration et le travail, la possession et l'utilisation de faux documents officiels, la prostitution et les infractions liées aux drogues. La Déclaration Universelle des droits de l'homme non plus.
Toutefois, le paragraphe 5 de la directive 4 des Principes et directives concernant les droits de l'homme et la traite des êtres humains du HCDH souligne que les États devraient envisager "de veiller à ce que la législation empêche les victimes de la traite d'être poursuivies, détenues ou punies pour l'illégalité de leur entrée ou résidence ou pour les activités auxquelles elles participent en conséquence directe de leur situation de victimes de la traite ".
Cette approche est également reflétée dans la Convention du Conseil de l'Europe, la Directive 2011/36/UE du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2011 et la Convention de l'Association des Nations de l'Asie du Sud-est (ASEAN) contre la traite des personnes, notamment des femmes et des enfants (2015) :
Le principe de non-criminalisation est important pour de nombreuses raisons. Schloenhardt et Markey-Towler (2016, p. 12) notent, en particulier, qu'elle augmente la probabilité que "les victimes sortent de leur situation de traite et coopèrent librement avec les autorités policières et autres dans l'enquête et la poursuite de leurs trafiquants" (l'article observe que le principe est encore assez controversé). Ce principe répond à la reconnaissance du fait que les victimes de la traite n'ont souvent pas le choix, de la part de leurs trafiquants, de se livrer à des actes criminels, ainsi qu'au fait que, trop souvent, " les victimes de la traite sont traitées non pas comme des victimes mais comme des criminels " (Elliott 2009, p. 738).
Plusieurs pays ont inscrit ce principe dans leur législation anti-traite, dont des exemples sont donnés dans l'encadré 25.
L'immunité accordée par certains pays est subordonnée à la condition que la victime aide ou coopère avec les services de détection et de répression et les autorités chargées de poursuivre les trafiquants. Par exemple :
Nina s'est enfuie de chez elle à 14 ans. Elle a rencontré une femme qui l'a hébergée dans une chambre d'hôtel et lui a amené des "clients". Au cours des 13 années suivantes, Nina a eu 20 proxénètes différents qui lui ont fait de la publicité pour des relations sexuelles sur Internet et l'ont maltraitée verbalement et physiquement. Au moment où Nina - dont je ne révélerai pas le vrai nom pour protéger son identité - a finalement été référée aux services d’aide aux victimes, elle avait été reconnue coupable de 52 infractions, principalement de prostitution, mais aussi de vol et d'utilisation d'une fausse identité. Elle avait passé du temps en prison et en établissement juvénile. Nina devrait-elle avoir un casier judiciaire ? Les ramifications d'un casier judiciaire sont très réelles, qu'il s'agisse d'une survivante de la traite sexuelle qui ne peut obtenir un emploi ou louer un appartement en raison d'arrestations antérieures pour prostitution ; d'une employée de maison qui a fui son foyer violent et a besoin de protection mais qui est punie pour avoir enfreint les lois américaines en matière d'immigration ; ou de personnes contraintes par des groupes criminels organisés à produire, transporter et vendre des drogues. C’est une réalité avec laquelle beaucoup de gouvernements locaux et d’agents de police doivent composer, en raison de la prise de conscience croissante de la traite des êtres humains, aussi appelé esclavagisme moderne et une compréhension de qui sont les victimes. Nous savons maintenant que certaines des personnes criminalisées sont celles qui ont le plus besoin de protection. Récemment, j'ai pris la parole à la réunion d'hiver de l’Association nationale des procureurs généraux, à Washington D.C., en faveur des lois vacatur pour les victimes de la traite reconnues coupables de crimes non violents commis comme résultat direct de leur victimisation. Certains États américains ont adopté des dispositions qui permettent aux survivants de demander une ordonnance judiciaire pour annuler ou faire annuler leur condamnation criminelle qui découle de la traite. Ces lois sont nécessaires, car souvent, les victimes qui sont forcées de commettre un crime sont prises pour des criminels par les autorités policières et judiciaires. De nombreuses victimes de la traite à des fins d'exploitation sexuelle et de travail, tant aux États-Unis qu'ailleurs dans le monde, ne sont toujours pas détectées parmi ceux qui ont commis des crimes parce qu'elles craignent de se manifester et que les services de détection et de répression ne prennent pas les mesures nécessaires pour identifier les victimes. (…)
Bien que les efforts du gouvernement ne puissent jamais effacer complètement le traumatisme causé par la traite des personnes, nous pouvons commencer par améliorer nos lois et nos politiques pour faire en sorte que les victimes de la traite des personnes ne soient pas poursuivies pour les crimes qu'elles ont été forcées de commettre au départ. Si elles sont poursuivies et condamnées, nous devons mettre en place un système permettant d'annuler ou d'effacer les casiers judiciaires des victimes de la traite. En 2010, New York est devenu le premier État à adopter une loi permettant aux survivants de la traite d'annuler leur condamnation pour prostitution. En 2013, la loi de la Floride est allée encore plus loin en prévoyant l'annulation de " toute condamnation pour une infraction commise pendant...une victime de la traite des êtres humains." Les lois actuelles offrent aux victimes de la traite non seulement l'occasion de corriger les injustices passées, mais aussi de les aider à reconstruire leur vie. Finalement, une étude a révélé qu'environ 80 pour cent ou plus des employeurs aux États-Unis ont recours à la vérification des antécédents criminels au cours de leur processus d'emploi. Vacatur augmente la capacité d'un survivant à trouver du travail, réduisant les vulnérabilités économiques et le risque d'être à nouveau victime de la traite. (…)
Les survivants de la traite méritent un nouveau départ et un avenir plein de possibilités et de potentiel, sans que la stigmatisation et la douleur de la traite des êtres humains ne les hantent à jamais.
Luz, une femme de 33 ans originaire d'Amérique latine qui a fait l'objet d'un trafic aux États-Unis, a eu de multiples rencontres avec le système de justice pénale de New York qui l'ont laissée effrayée, confuse et privée de pouvoir. Elle a expliqué : "Chaque fois que [la police] faisait une descente dans un endroit où je travaillais, j'avais très peur. La police nous emmenait, moi et les autres femmes qui travaillaient là-bas, dans un poste de police, où ils prenaient nos empreintes digitales et nous gardaient dans une cellule pendant la nuit. ... Parfois, le propriétaire de la maison envoyait un avocat pour nous représenter... Il parlait à toutes les femmes ensemble et nous disait que lorsque nous allions devant le juge, nous devions dire que nous étions coupables... Lorsque j'allais devant le juge, [l'avocat] faisait tout en anglais. Je n'ai rien dit du tout. Il y avait un interprète, mais je ne comprenais pas vraiment ce qui se passait. J'étais nerveuse et confuse tout le temps." Même après avoir échappé à sa situation de traite, Luz a été piégée par la pauvreté et les difficultés qu'elle a connues après avoir été victime de la traite dans l'industrie du sexe, l'exposant à une exploitation continue : "Je n'avais pas d'argent et un fils en bas âge, j'ai donc dû continuer à travailler pour subvenir à ses besoins. Même si je voulais désespérément cesser de travailler dans la prostitution, je n'ai pas pu le faire immédiatement parce que je devais de l'argent pour le loyer et la nourriture pour ma famille. J'ai essayé de trouver un autre travail, mais je ne parlais pas anglais, je n'étais pas dans le pays légalement et je ne savais pas quoi faire d'autre. Sans amis, soutien financier ou documents de travail, je n'avais aucun autre moyen de prendre soin de moi et de mon fils. Par conséquent, j'ai malheureusement continué dans la seule chose que je savais faire." Lorsque Luz a finalement réussi à se libérer de la prostitution, elle a constaté que ses convictions constituaient un énorme obstacle à l'avancement de sa vie :
"Depuis que j'ai cessé de travailler dans la prostitution, j'ai occupé de nombreux emplois différents, mais il est toujours difficile de trouver un emploi qui me permette de subvenir à mes besoins et à ceux de mes enfants. ... J'ai suivi un programme pour être certifié comme préposé aux soins à domicile. Dès que j'ai reçu la certification, j'ai présenté une demande d'inscription auprès d'un organisme de soins de santé à domicile, mais celui-ci a rejeté ma demande en raison de mon casier judiciaire. Je crois qu'une grande raison pour laquelle j'ai eu tant de difficulté à trouver et à garder un emploi, c'est à cause des condamnations criminelles liées à la prostitution qui figurent dans mon dossier."
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